Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso da União Federal, para excluí-la da lide, dar parcial provimento à remessa oficial, dar parcial provimento ao recurso do autor Santos Brasil Participações S/A, para o fim de anular a decisão do CADE e a consequente imposição de multa e declarar apenas em relação à CODESP prejudicado o pedido vertido com a inicial, e negar provimento ao recurso do CADE e da Marimex Despachos, Transportes e Serviços Ltda, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuidam-se de recursos de apelação ofertados em autos de ação Ordinária por SANTOS BRASIL PARTICIPAÇÕES S/A, MARIMEX DESPACHOS TRANSPORTES E SERVIÇOS LTDA, CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA- CADE, e UNIÃO FEDERAL em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido, declarando parcial nulidade da decisão do CADE que impediu a cobrança pelos serviços de segregação e entrega de contêineres pela autora em relação aos TRA- Terminais Retro Alfandegados no Porto de Santos, mantendo a multa aplicada por ofensa à livre concorrência. Reconheceu ainda a sentença recorrida a ilegitimidade passiva da União Federal e da CODESP, excluindo-as do polo passivo da ação. Por força de embargos declaratórios foi integrada a sentença para dispor que a autora, Santos Brasil, pagará honorários advocatícios, no valor de R$ 10.000,00 à CODESP enquanto que a UNIÃO FEDERAL pagará honorários ao patrono da autora SANTOS BRASIL, no valor de R$ 50.000,00, levando-se em conta sucumbência parcial, obedecido os termos do art. 20,§ 4º do CPC.

Apela a SANTOS BRASIL PARTICIPAÇÕES S/A às fls. 2841 de parte do decisium, aduzindo o incabimento da multa imposta pelo CADE à apelante e contra sua condenação em honorários advocatícios, deixando outrossim e condenar a co-autora Marimex nos ônus da sucumbência. Afirma a inexistência de pratica anticoncorrencial de sua parte. Que o pedido subsidiário da apelante em face da União Federal não restou prejudicado bem assim em relação ao CADE: ambos perderam o objeto eis que julgado o pedido principal. Afirma que a Marimex Despachos, Serviços e Transportes Ltda teve insucesso total como assistente e deve arcar com os ônus sucumbenciais. Pede a reforma da sentença em relação a tais colocações.

Apelação de MARIMEX DESPACHOS, TRANSPORTES E SERVIÇOS LTDA.as fls. 2862. Alega em razões de apelação que a sentença afronta os arts. 31 e 45 da Lei nº 10.233/01 e que a Lei dos Portos que defere competência específica à ANTAQ para coibir praticas abusivas ou tratamentos discriminatórios excepciona as competências previstas na Lei nº 12.529/11, nova lei do CADE. Alega ser a sentença extra petita, eis que condena um assistente a uma prestação pecuniária que não constituía objeto do processo e promove impensável conflito de decisões,afirmando que o ato judicial viola os seguintes dispositivos do CPC arts. 52,55,469,I,472, 128 e 460. Afirma ainda que a cobrança do TCH-2 cuida de cobrança de valores contratuais envolvendo pessoas jurídicas de direito privado, sendo pois de competência da Justiça Estadual, ofendendo pois os art. 109,I da CF e os arts. 264 e 292,§ 1º, II do CPC.

Apela o CADE às fls. 3358 afirmando que não regulou relações entre a União Federal e a CODESP e sim interveio na questão em concreto para restabelecer a sadia competição no mercado alfandegário de armazenagem, valendo-se de autorização constitucional para reprimir grave violação da concorrência eis que cobrar preço por serviço inexistente constitui ato, capaz de prejudicar , ainda que potencialmente a livre concorrência. Pede a reforma da sentença na parte em que reconheceu suposta invasão do CADE na esfera de competência da União Federal e da ANTAQ restabelecendo-se por consequência a integralidade da decisão administrativa exarada sobre a matéria.

Apelação da UNIÃO FEDERAL às fls. 3387 afirmando sua ilegitimidade passiva, contradição na sentença recorrida, inexistência de omissão culposa da apelante, afastamento da sua condenação ao pagamento do valor da multa originariamente aplicada à ora apelada pelo CADE, bem como dos honorários advocatícios e prequestiona diversos dispositivos do CPC, bem assim, caso improvido o recurso do art. 2º da lei nº.8884/94. Pede a reforma da sentença e provimento de seu recurso.

Com contrarrazões das partes, subiram os autos.

É o relatório.

Fixo o ponto sobre o qual as partes controvertem: a legalidade da decisão do CADE concernente à obrigatoriedade do pagamento da denominada taxa de segregação e entrega de contêineres no Porto de Santos, conhecida pela sigla THC-2 (Terminal Handling Charge) exigida pelo operador portuário ao entregar a carga para Terminais Retro Alfandegados- TRA .

É de ser modificada a r. sentença, integrada pela declaração dos embargos de fls.2830.

Inicio pela análise do recurso de apelação interposto pela assistente litisconsorcial MARIMEX e nesse sentido tenho que não lhe assiste qualquer razão nas alegações trazidas em grau recursal.

Primeiramente os dispositivos invocados do CPC não foram de qualquer forma desalinhados na sentença proferida, em relação á sua condição de interveniente no feito como litisconsorte assistente do CADE.

É que uma tal intervenção, impõe ao interveniente os mesmos ônus impingidos à parte da qual se aliou processualmente.

Pouco importa para a Justiça Federal que tenha a recorrente sentença que lhe seja favorável, eis que evidentemente a matéria, ainda que firmada entre partes privadas- pessoas jurídicas de direito privado, tem forte e indiscutível interesse materialmente federal, eis que a própria prestação de serviços se vincula à atividade portuária, interesse primário federal, encaminhando a solução de quaisquer controvérsias acerca das regulamentações e fiscalização das atividades ali desenvolvidas, à Justiça Federal, nos exatos termos do art. 109, I, da Constituição Federal.

Quanto à ofensa aos arts. 31 e 45 da Lei 10.233/2001, a matéria imbrica-se com o mérito da ação e será neste decidida.

Quanto à irreversibilidade da decisão exarada pelo CADE, não tem fundamento legal ou mesmo constitucional a colocação vertida em grau de recurso, pela apelante.

Deveras, o principio constitucional insculpido no inciso XXXV, do art. 5º da CF é claro ao afirmar que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário, lesão ou ameaça a direito.

A sentença ao afirmar que a União deixou de impedir que o CADE invadisse sua esfera de atribuições constitucionais, o fez, talvez, para afirmar que deveria ter sido regulamentada a questão e não o foi adequadamente, até mesmo para a sinalização da autarquia de defesa econômica.

Todas as demais alegações vertidas pela Marimex serão devidamente analisadas com o mérito do recurso.

Enfrento a preliminar de conhecimento arguida pela União Federal quanto à sua legitimidade para figurar no polo passivo da presente ação.

Nesse sentido tenho que não detém a União legitimidade para figurar no polo passivo da relação processual.

Aliás, a própria recorrente informou que se caso, deveria estar ao lado do autor, eis que não há pretensão resistida para que figure no polo passivo.

Apenas em decorrência do pedido subsidiário e irrazoável trazido com a inicial veio a ser admitida, indevidamente, frize-se, a União Federal no polo passivo da ação.

O fato de ser, nos termos da Constituição Federal, de sua competência, a exploração diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão dos serviços de portos marítimos, não lhe defere, "ipso facto" obrigação para ditar as regras tarifárias que são de exclusiva atribuição da CODESP e da ANTAQ, cada qual no respectivo âmbito de atribuição legal.

Tanto assim que a Lei nº 12.815, que modificou a Lei nº 8630/93, ao individuar a competência do poder concedente, preceitua:

Art. 16. Ao poder concedente compete:

Elaborar o planejamento setorial em conformidade com as políticas e diretrizes de logística integrada;

Definir as diretrizes para a realização dos procedimentos licitatórios, das chamadas públicas e dos processos seletivos de que trata esta Lei, inclusive para os respectivos editais e instrumentos convocatórios;

Celebrar contratos de concessão e arrendamento e expedir as autorizações de instalação portuária, devendo a Antaq fiscalizá-los em conformidade com o disposto na Lei nº 10.233, de 5 de junho de 2001, e

Estabelecer as normas, os critérios e os procedimentos para a pre-qualificação dos operadores portuários.

Observe-se que, em nenhum de tais dispositivos se remete ao poder concedente a fixação de valores de tarifas a serem exigidas no âmbito do porto de Santos, pelo que efetivamente é de ser excluída da lide.

Verifico que pretende a autora, que seja anulada a decisão administrativa do CADE que cuida de matéria concorrencial, ou seja: a cobrança da THC2 fere ou não a livre concorrência, ou melhor, essa cobrança está a impor a dominação de mercado por conta da autora- Santos Brasil.

Tem, pois, de figurar no polo passivo.

Outra é a situação da CODESP.

A CODESP é a autoridade portuária, que nos termos da denominada Lei dos Portos, então vigente, à época dos fatos - Lei nº 8630, de 25 de fevereiro de 1993, é quem qualifica o operador portuário, e quem devia fixar os valores e arrecadar a tarifa portuária (inciso IV do art. 33).

Não havendo preliminares arguidas pelas recorrentes que necessariamente antecederiam o conhecimento de mérito passo a analisa-lo.

Firma-se em decorrência do que foi preliminarmente exposto a competência da Justiça Federal, eis que, além da concessão federal feita á CODESP pela União Federal, a fixação dos valores de tarifas, era de sua atribuição, atribuição esse que após a vigência da nova Lei dos Portos passou a ser da ANTAC, agencia reguladora, que tem em sua esfera de atuação, específica a promoção de estudos aplicados ás definições de tarifas, preços e fretes, em confronto com os custos e os benefícios econômicos transferidos aos usuários pelos investimentos realizados, bem como promover as revisões e os reajustes das tarifas portuárias ( incisos II e VII do art. 27).

No caso, tenho que a decisão do CADE não pode subsistir.

Primeiramente quanto à legalidade da exigência dessa tarifa portuária, fato inconteste eis que anteriormente exigida pela própria autoridade portuária CODESP antes da privatização do Porto de Santos, previstos que eram na Tabela M da tarifa Portuária cobrada pela CODESP -M13.

Essa tarifa foi contestada perante os Tribunais e confirmada favoravelmente à CODESP.

No que consiste essa exigência feita pelos operadores portuários?

Há no Porto de Santos 5 (cinco) operadores portuários, a saber: Santos Brasil (autora da ação); Libra; Tecondi; Cais Público e Rio Cubatão/Usiminas.

Quando o navio atraca no Porto, num determinado berço de atracação, inicia-se, no que pertine à parte comercial, a descarga desse navio pelo operador portuário escolhido.

Assim as cargas conteinerizadas são movimentadas horizontalmente, isto é tiradas dos porões do navio que se encontra no cais e depositadas em pilhas de contêineres (stacking área), não estando incluida nessa movimentação - cais-pilha - qualquer outro serviço já cobrado via THC, dos proprietários pelos armadores.

Ocorre que para que sejam esses contêineres retirados, segregados da pilha e movimentados, a pedido os interessados, os RA's e os EADI'S- Estações Aduaneiras do Interior, os operadores portuários exercem atividades não previstas na tarifa básica, razão pela qual, sob fiscalização da CODESP exigem por essa segregação e movimentação dos contêineres a THC-2, que evidentemente carreiam para os Operadores custos extraordinários.

Ressalto que a atividade desenvolvida pela autora da ação é evidentemente um serviço público, havendo acirrada concorrência entre portos brasileiros, impondo a cada operador o desenvolvimento de trabalho de manutenção de equipamento, rapidez no desembarque das mercadorias e pessoal suficiente para tornar interessante importar por aquela entrada no território nacional.

No caso do poder concedente, o certo é que estando a CODESP a fiscalizar e fixar valores para esse serviço complementar, não é dado ao CADE efetivamente, como alinhavado pela recorrente autora imiscuir-se em setor concedido, ignorando fortemente a atuação da agencia reguladora-ANTAQ.

Aliás, quer a CODESP quer a União Federal chamadas a compor a lide, na inicial, afirmaram que não tem pretensão resistida ao autor, posto concordarem com a exigência dessa tarifa complementar.

A atividade portuária é devidamente regulamentada, desde a época da propositura da ação ( lei nº 8.630/93) passando pela Lei nº 10.233/2001, que criou a ANTAQ e a nova lei de portos 12.815/2013.

Evidente que não sendo essa segregação e movimentação de contêineres prevista dentro do contrato de arrendamento como serviço básico de movimentação (horizontal) deve ser cobrado daqueles que dele se beneficiam, pena de sufragar-se o enriquecimento sem causa.

Demais disso, frise-se que a Santos Brasil, conforme parecer do Prof. Mario Luiz Possas, " no mercado relevante de armazenagem de contêineres desembarcados no Porto de Santos tem-se mantido relativamente estável em torno do patamar de 20%, pouco abaixo ou acima, nos últimos três anos ( da data do parecer maio de 2004) ainda que tenha aumentado em anos anteriores-mesmo porque, a Santos Brasil, diferentemente das RA's, só entrou neste mercado em 1998. Essa persistência, em lugar de um aumento continuado, do market share, é em si mesma um indício importante a ser levado em conta, uma vez que, caso as taxas cobradas para liberação de contêineres tivessem de fato um impacto anticompetitivo significativo de mercado, como suposto pela SDE e pelos RA's ,... seria de se esperar algum efeito positivo recente sobre essa participação" ( fls. 295).

Aliás, o próprio CADE reconhece que há um serviço de entrega de contêineres ao TRA's e que essa atividade impõe custos para sua execução; reconhece também que tais serviços são cobrados dos proprietários ou consignatários. Ora ou é cobrado dos TRA's ou cobrado dos proprietários ou consignatários. Um exclui o outro, exatamente porque são diversos os fundamentos e as razões da exigência da tarifa questionada.

Laborou em equivoco o voto do e. Relator do CADE (fls.124) ao afirmar que há diferença fundamental entre a tarifa cobrada pela CODESP pela segregação e entrega e a cobrança dos terminais portuários privados.

Afirma o i. Relator que no caso da CODESP a cobrança estava fundamentada em dispositivos legais (Dec 24.511/34) e que houve aquiescência do poder público responsável pela outorga do serviço portuário para a cobrança dessa tarifa, o que configuraria excludente de ilicitude concorrencial, segundo a teoria do "State Action Doctrine" .

Nada mais inexato, eis que mencionada doutrina, como, aliás, expendido no próprio voto, identifica dois critérios para a determinação se a regulamentação confere ou não imunidade à aplicação do direito antitruste:

- Que a decisão ou a regulamentação seja expedida em consequência de uma política claramente expressa e definida de substituição da competição por regulamentação;

- Haja supervisão do cumprimento das obrigações impostas pela regulamentação.

A própria Lei dos Portos prevê a existência do contrato de concessão, através do qual surge a autoridade portuária (Administração do Porto, no caso a CODESP), a existência de um Conselho de Autoridade Portuária, que detém dentre outras a competência de baixar o regulamento de exploração, zelar pelo cumprimento das normas de defesa da concorrência, homologar valores das tarifas portuárias, estimular a competitividade (art. 30 e incisos), competindo ainda a esse colegiado estabelecer normas visando o aumento da produtividade e a redução dos custos das operações portuárias, especialmente as de contêineres e dos sistema roll-on-roll-off.

Ora, se há lei determinando normas de atuação inclusive quanto a tarifas e defesa de concorrência pela Autoridade Portuária, se existe uma agencia reguladora, legalmente competente para promover os estudos de demanda de transporte aquaviário e de atividades portuárias, segundo a regra da Lei nº 12.815/2013, com expressa previsão no art. 27, inciso II, de promover estudos aplicados às definições de tarifas, preços e fretes, em confronto com os custos e benefícios econômicos transferidos aos usuários pelos investimentos realizados, não tem o mínimo sentido que outro órgão federal se imiscua no contrato de concessão e na atuação do operador portuário para ditar regras que os órgãos encarregados da disciplina da atividade informam e reiteram ser legal.

Seria o caso então de extinguir ou revogar a competência da Agencia reguladora- ANTAQ, e mesmo da autoridade portuária CODESP.

Mas a lei qualificou ambas como responsável pela fixação das tarifas e a sadia concorrência e a atuação dessas Sociedades de Propósitos Específicos, devem atuar com presteza e eficiência.

Em suma o ato do CADE foi abusivo, relevando notar que a própria Secretaria de Direito Econômico-SDE manifestou-se favoravelmente à cobrança do THC-2.

Anote-se que as sanções impostas pelo CADE não podem subsistir pois não houve qualquer prejuízo à livre concorrência; não ocorreu dominação de mercado, como pretende a ré; não se configurou segundo as provas dos autos, qualquer abuso de posição dominante; não houve qualquer empecilho ao acesso de novas empresas ao mercado ; e também não se criou qualquer dificuldade ao funcionamento ou desenvolvimento de empresa concorrente dos serviços realizados pela autora apelante, eis que aumentou em muito o numero de recintos alfandegados, desde a privatização dos portos, a demonstrar o interesse financeiro no desenvolvimento de tal serviço publico. Sequer se observa potencial lesividade à concorrência ou dominação de mercado.

Por fim, a CODESP exarou decisão DIREXE nº 371.2005, estabelecendo o preço máximo a ser praticado pelos Terminais Portuários para os serviços de segregação e entrega de contêineres, afastando uma das situações trazidas no acórdão do CADE.

Atualmente em vigor a Resolução ANTAQ 2389/2012 que estabelece parâmetros regulatórios a serem observados na prestação dos serviços de movimentação e armazenagem de contêineres e volume, em instalação de uso público, nos portos organizados, que estabelece a distinção entre os serviços incluidos no box rate e os demais como o de segregação e entrega de contêineres, demandados ou requisitados por clientes ou usuários

Ante o exposto, dou PROVIMENTO ao recurso da União Federal, para excluí-la da lide; dou PARCIAL PROVIMENTO à remessa oficial; dou PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do autor Santos Brasil Participações S/A, para o fim de anular a decisão do CADE e a consequente imposição de multa e declarar apenas em relação à CODESP prejudicado o pedido vertido com a inicial; NEGO PROVIMENTO ao recurso do CADE; e dou PARCIAL PROVIMENTO ao recurso da Marimex Despachos, Transportes e Serviços Ltda, para excluir a condenação à prestação pecuniária.

Considerando que manifestou o apelante autor cumulação subsidiária de pedidos em face de réus distintos e considerando que a cumulação envolveu outros réus demandados na ação que não resistiam sequer á pretensão do autor, e considerando que a autora valorou a causa, apenas para efeitos fiscais, sem qualquer informação quanto ao liame entre o pedido e o bem da vida, condeno a Santos Brasil Participações S/A no pagamento de honorários advocatícios à União Federal no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais); condeno ainda a Santos Brasil a pagar à CODESP honorários no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) eis que teve, assim como a União Federal o ônus de defender-se da ação proposta , pois sucumbente em relação ao pedido subsidiário, lançado com a inicial, em obsequio ao principio da causalidade. Condeno ainda a Marimex ao pagamento de honorários advocatícios à Santos Brasil no valor de R$ 15.0000,00 (quinze mil reais) eis que atuou no feito na condição de assistente litisconsorcial; condeno o CADE a pagar honorários advocatícios à Santos Brasil no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil ) reais. Condeno ainda as apeladas Marimex e CADE ao pagamento de custas e despesas processuais. A verba honorária deverá ser devidamente atualizada, segundo o Manual de Cálculos da Justiça Federal.

É como voto.