Inteiro Teor (4076907)

D.E.

Publicado em 19/02/2015

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 0002717-05.2005.4.03.6106/SP

2005.61.06.002717-3/SP

RELATORA	:	Desembargadora Federal THEREZINHA CAZERTA
EMBARGANTE	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO	:	SP228284B LUIS PAULO SUZIGAN MANO e outro
	:	SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
EMBARGADO	:	ACÓRDÃO DE FLS.
INTERESSADO	:	OS MESMOS
INTERESSADO	:	OLAVIO FARIAS NUNES
ADVOGADO	:	SP195286 HENDERSON MARQUES DOS SANTOS e outro

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE ESPECIAL. FRENTISTA. CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM. REQUISITOS NECESSÁRIOS À APOSENTAÇÃO NÃO IMPLEMENTADOS. OMISSÃO. OBSCURIDADE. INEXISTÊNCIA.

- O acórdão embargado adotou posicionamento claramente explicitado e fundamentado, não havendo como embasar o acolhimento dos embargos.

- Pretensão de rediscutir a matéria, imprimindo caráter infringente aos embargos, desviando-os da destinação jurídico-processual própria. Impossibilidade.

- Embargos de declaração não são meio hábil ao reexame da causa, com rediscussão de fundamentos jurídicos e finalidade de modificar a conclusão do julgado. Precedentes do STJ.

- Embargos de declaração a que se nega provimento.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento aos embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 02 de fevereiro de 2015.

THEREZINHA CAZERTA

Desembargadora Federal Relatora

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
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Data e Hora:	02/02/2015 22:26:17

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 0002717-05.2005.4.03.6106/SP

2005.61.06.002717-3/SP

RELATORA	:	Desembargadora Federal THEREZINHA CAZERTA
EMBARGANTE	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO	:	SP228284B LUIS PAULO SUZIGAN MANO e outro
	:	SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
EMBARGADO	:	ACÓRDÃO DE FLS.
INTERESSADO	:	OS MESMOS
INTERESSADO	:	OLAVIO FARIAS NUNES
ADVOGADO	:	SP195286 HENDERSON MARQUES DOS SANTOS e outro

RELATÓRIO

A Exma. Senhora Desembargadora Federal THEREZINHA CAZERTA (Relatora).

Embargos de declaração, opostos pelo INSS, em ação objetivando o reconhecimento, como especial, dos períodos laborados em condições insalubres, de 01.10.1976 a 31.03.1978, 01.10.1978 a 31.10.1978, 01.03.1979 a 07.02.1980, 01.05.1980 a 05.10.1981, 02.08.1982 a 05.12.1984, 01.01.1985 a 20.01.1994, 01.02.1994 a 30.10.2001 e 01.11.2001 até o ajuizamento da ação, e sua conversão em tempo comum, bem como a concessão do benefício de aposentadoria especial, ou, alternativamente, do benefício de aposentadoria por tempo de serviço integral, desde a data do requerimento administrativo (06.10.2003), diante do acórdão da Oitava Turma, que, à unanimidade, deu parcial provimento à apelação do INSS, para restringir o reconhecimento da atividade insalubre aos períodos de 01.10.1976 a 31.03.1978, 01.10.1978 a 31.10.1978, 01.03.1979 a 07.02.1980, 01.05.1980 a 05.10.1981 e 01.02.1994 a 31.01.1995, e negou provimento à apelação do autor.

Alega, o embargante, a existência de omissão e obscuridade no acórdão no tocante à caracterização da insalubridade do labor desempenhado nos períodos de 01.10.1976 a 31.03.1978, 01.10.1978 a 31.10.1978, 01.03.1979 a 07.02.1980, 01.05.1980 a 05.10.1981 e 01.02.1994 a 31.01.1995.

Sustenta a impossibilidade de reconhecimento, como especial, da atividade de frentista, porquanto não demonstrada a exposição habitual e permanente a agentes nocivos.

Requer, para fins de prequestionamento, o acolhimento dos embargos de declaração, para que sejam sanadas a omissão e obscuridade apontadas, com a integração do acórdão.

É o relatório.

VOTO

A Exma. Senhora Desembargadora Federal THEREZINHA CAZERTA (Relatora).

Sob alegação de omissão e obscuridade no acórdão no tocante à caracterização da insalubridade do labor desempenhado pelo autor, na condição de frentista, o INSS requer o acolhimento dos embargos declaratórios.

O aresto, no que diz respeito ao ponto impugnado pelos embargos, explicitou o seguinte:

"O autor pleiteia o reconhecimento do caráter especial das atividades por ele desenvolvidas nas empresas Luciano e Favarini Ltda., de 01.10.1976 a 31.03.1978, Auto Posto Canaã Rio Preto Ltda., de 01.10.1978 a 31.10.1978, M. Daud & Cia Ltda., de 01.03.1979 a 07.02.1980, João Sanches Hernandes, de 01.05.1980 a 05.10.1981, Souza & Cia. Ltda., de 02.08.1982 a 05.12.1984, G. Fuscaldo, de 01.01.1985 a 20.01.1994, Auto Posto Samurai Rio Preto Ltda., de 01.02.1994 a 30.10.2001, e Auto Posto Panorama Fortini Ltda., de 01.11.2001 até a data do ajuizamento da ação, e a concessão de aposentadoria especial, ou, alternativamente, de aposentadoria por tempo de serviço integral.

(...)

APOSENTADORIA ESPECIAL

Exigia-se para a concessão de aposentadoria especial, desde a Lei Orgânica da Previdência Social de 1960, o trabalho do segurado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos pelo menos, conforme a atividade profissional, em serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos. Ato do Chefe do Poder Executivo trataria de explicitar quais os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

A Lei nº 8.213/91, em seus artigos 57 e 58, conservou o arquétipo legislativo originário, dispondo que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física seria objeto de lei própria.

O campo de aplicação dos agentes nocivos associava-se ao serviço prestado, chegando-se à atividade profissional e final classificação em serviço penoso, insalubre ou perigoso. O rol de agentes nocivos era exaustivo, mas exemplificativas as atividades listadas sujeitas à exposição pelo segurado.

Daí que para a concessão da aposentadoria especial era suficiente que o segurado comprovasse o exercício das funções listadas nos anexos trazidos pela lei. Também, é fato, porque impossível listar todas as atividades profissionais, perícia judicial era admitida para constatar que a atividade profissional do segurado, não inscrita nos anexos, classificava-se em perigosa, insalubre ou penosa. A jurisprudência assim caminhou, culminando com a edição da Súmula 198 do Tribunal Federal de Recursos.

Quiçá diante do aumento da concessão de aposentadorias, facilitado pelo caminho que o legislador, jurisprudência e súmula consagraram para a constatação de que a atividade profissional estava exposta a agentes nocivos prejudiciais à saúde ou à integridade física do segurado, veio a Lei nº 9.032, de 28 de abril de 1995. E alterou o modelo.

De ver que a redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 dispunha que "A aposentadoria especial será devida ... conforme a atividade profissional"; a Lei nº 9.032/95, por sua vez, estatuiu que "A aposentadoria especial será devida ... conforme dispuser a lei".

Os parágrafos 3º e 4º do referido artigo rematam a ideia:

"3º A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado.

4º O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício."

A dizer que o simples enquadramento da atividade profissional, conforme o disposto nos anexos do decreto regulamentador - isto é, a concessão da aposentadoria especial com base na presunção de que certa categoria estaria sujeita a certo e correspondente agente nocivo - não mais era bastante. O segurado deveria comprovar, realmente, que estava exposto a agentes insalubres, penosos ou perigosos. E tal comprovação foi organizada pelo INSS por meio de formulário próprio, o SB 40.

Eficácia plena as alterações impostas pela Lei nº 9.032/95 somente alcançaram com o advento da MP 1.523/96, convertida na Lei nº 9.528, de 10 de dezembro de 1997. De modo a sacramentar a necessidade de efetiva exposição a agentes nocivos, prova a ser feita por meio de formulário e laudo.

A redação do artigo 58, com os devidos destaques:

"Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo.

1° A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.

2° Do laudo técnico referido no parágrafo anterior deverão constar informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo.

3° A empresa que não mantiver laudo técnico atualizado com referência aos agentes nocivos existentes no ambiente de trabalho de seus trabalhadores ou que emitir documento de comprovação de efetiva exposição em desacordo com o respectivo laudo estará sujeita à penalidade prevista no art. 133 desta Lei.

4º A empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica deste documento."

E o Poder Executivo definiu a relação dos agentes nocivos por meio do Decreto nº 2.172/1997.

Do que se extrai o seguinte: funções exercidas até a promulgação da Lei nº 9.032/95, ou seja, até 28 de abril de 1995, suficiente o simples exercício da profissão, fazendo-se o enquadramento conforme o disposto nos anexos dos regulamentos; de 29 de abril até a publicação da Medida Provisória 1.523/96, ou seja, até 13 de outubro de 1996, fazia-se a prova da efetiva exposição por meio de formulário próprio; de 14 de outubro em diante necessários o formulário e correspondente laudo técnico. Síntese que leva em conta o período em que foram exercidas as atividades, de forma a que as modificações da legislação valham sempre para frente, pouco importando o requerimento posterior do benefício, cuidando-se de normas reguladoras dos meios de prova do direito previamente adquirido, atinentes, portanto, à forma, não à matéria.

USO DO EPI

Questão que surgiu dizia respeito a saber se a utilização de Equipamento de Proteção Individual (EPI) descaracterizaria o tempo de serviço especial prestado.

Antes da vigência da Lei nº 9.732/98, o uso do EPI não descaracterizava o enquadramento da atividade sujeita a agentes agressivos à saúde ou à integridade física. Tampouco era obrigatória, para fins de aposentadoria especial, a menção expressa à sua utilização no laudo técnico pericial.

Contudo, em relação às atividades exercidas a partir da data da publicação da Lei nº 9.732/98, é indispensável a elaboração de laudo técnico de que conste "informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo". Na hipótese de o laudo atestar expressamente a neutralização do agente nocivo, a utilização de EPI afastará o enquadramento do labor desempenhado como especial.

TEMPO ESPECIAL EM COMUM - CONVERSÃO

Com a Lei nº 6.887, de 10.12.1980, permitiu-se a conversão do tempo de serviço especial em comum e vice-versa; também a Lei nº 8.213/91, em sua redação original, por meio do § 3º de seu artigo 57; mais adiante, o acréscimo do parágrafo 5º ao artigo 57, pela Lei nº 9.032, de 18 de abril de 1995, expressamente permitia apenas a conversão do tempo especial em comum, vedando a conversão de tempo comum para especial.

Veio a Medida Provisória 1.663-10, de 28 de maio de 1998, e revogou expressamente o § 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, daí que não mais se admitia a conversão de atividade especial para comum. Também assim as Medidas Provisórias 1.663-11 e 1.663-12, mantendo a revogação e nada mais.

Outro rumo deu-se com a edição da Medida Provisória 1.663-13, de 26 de agosto de 1998, que, a par de nela ainda constar a revogação expressa do § 5º do artigo 57 (art. 31), trouxe nova disposição em seu artigo 28, no sentido de que o Poder Executivo estabeleceria critérios para a conversão do tempo de trabalho exercido até 28 de maio de 1998.

Tais critérios surgiram com o Decreto nº 2.782, de 14 de setembro de 1998, que nada mais fez senão permitir que fosse convertido em comum o tempo de trabalho especial exercido até 28 de maio de 1998, porém, desde que o segurado tivesse completado, até aquela data, pelo menos vinte por cento do tempo necessário para a obtenção da aposentadoria especial.

A MP 1.663-14, de 24 de setembro de 1998, manteve a redação do artigo 28, vindo, em 20 de novembro de 1998, a edição da Lei nº 9.711/98, que convalidou os atos praticados com base na Medida Provisória nº 1.663-14, de 24 de setembro de 1998. A Lei nº 9.718 também trouxe o texto do artigo 28, mas não revogou expressamente o parágrafo 5º do artigo 57 da lei nº 8.213/91.

Questão que surgiu, então, dizia respeito à manutenção ou não do parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, porquanto não revogado categoricamente. Vale dizer, pretendia-se fazer uso da conversão do tempo especial em comum sem o limite determinado pela legislação, isto é, possível a conversão sem restrições, de modo a que o tempo de trabalho especial exercido após 28 de maio de 1998 também pudesse ser convertido em comum.

O Superior Tribunal de Justiça chegou a decidir a questão a favor do INSS. A propósito, ementa de acórdão da lavra da Ministra Laurita Vaz:

"PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE ESPECIAL. LIMITAÇÃO. LEI N.º 9.711/98. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.

1. As duas Turmas que compõem a Terceira Seção têm entendimento consolidado no sentido de que, a possibilidade de conversão do tempo de serviço especial em comum está limitada ao labor exercido até 28 de maio de 1998. Precedentes.

2. Na ausência de fundamento relevante que infirme as razões consideradas no julgado agravado, deve ser mantida a decisão por seus próprios fundamentos.

3. Agravo regimental desprovido."

(5ª Turma, AgRg no Recurso Especial nº 756.797-PR, j. 03.04.2007, v.u., DJ 17.09.2007)

Não lograra êxito a tese de que o § 1º do artigo 201 da Constituição da República, com a redação dada pela EC nº 20/98, ao ressalvar a adoção de requisitos e critérios diferenciados para as atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, daria azo para que se entendesse que não somente o trabalho prestado até 28 de maio de 1998 pudesse ser convertido em comum.

Ganhara corpo o entendimento de que o teor do § 1º do artigo 201 não tem o poder de manter vigorante o § 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91. A Lei nº 9.711/98, quando convalidou a MP 1.663-14, que revogara o § 5º do artigo 57, teria acabado mesmo por revogar a regra que autorizava a conversão do tempo sem limitação temporal; ainda, nítida a oposição entre normas de igual hierarquia, o artigo 28 da Lei nº 9.711/98 e o § 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, daí que a norma posterior teria derrogado a anterior.

Não obstante, considerei outros elementos, sem confrontar o posicionamento firmado pelo Tribunal Superior.

Firmei meu juízo a partir da redação do § 1º do artigo 201: "É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar". Mais propriamente pela parte final do dispositivo, "nos termos definidos em lei complementar".

A Emenda Constitucional 20/98 dispôs em seu artigo 15: "Até que a lei complementar a que se refere o art. 201, § 1º, da Constituição Federal, seja publicada, permanece em vigor o disposto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213/91, de 24 de julho de 1991, na redação vigente à data da publicação desta Emenda".

Há, ao que se vê, manifesta primazia dada pelo legislador constitucional aos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 e abandono da limitação imposta pelo artigo 28 da Lei nº 9.718/98. Sublinhe-se, escolha feita posteriormente à edição da Lei nº 9.711, esta de 20 de novembro de 1998, porquanto a Emenda Constitucional 20 data de 15 de dezembro de 1998.

O que significa que o regramento para a conversão do tempo especial em comum está nos artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios, se, até o momento, não houve a edição da necessária lei complementar.

A confirmar que assim deve ser concorrem o Decreto nº 4.827, de 3 de setembro de 2003, e a Instrução Normativa INSS/PRES nº 20, de 10 de outubro de 2007.

O artigo 1º do Decreto nº 4.827/2003 deu nova redação ao artigo 70 do Regulamento da Previdência Social. Antes, o caput do artigo 70 vedava expressamente a conversão de tempo de atividades sob condições especiais em tempo de atividade comum, com a ressalva do tempo trabalhado até 28 de maio de 1998. Com o Decreto 4.827 o artigo 70 passou a ter a seguinte redação:

"Art. 70. A conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum dar-se-á de acordo com a seguinte tabela:

(...)

§ 1º A caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais obedecerá ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço.

§ 2º As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período."

Desaparece a vedação dando margem à conversão do tempo especial em comum, aplicando-se as regras de conversão ao trabalho prestado em qualquer período.

Não é outra a direção dada pela Instrução Normativa INSS/PRES nº 20, de 10 de outubro de 2007, ao estabelecer critérios a serem adotados pela área de Benefícios. Seu teor:

"Art. 173. O tempo de trabalho exercido sob condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, conforme a legislação vigente à época da prestação do serviço, será somado, após a respectiva conversão, ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, qualquer que seja o período trabalhado, com base no Decreto nº 4.827, de 3 de setembro de 2003, aplicando-se a seguinte tabela de conversão, para efeito de concessão de qualquer benefício:"

É de se notar sua necessária correlação com o Decreto 4.827/2003, também no sentido de ajustar-se à conversão sem limitação temporal. Vale destacar as expressões "conforme a legislação vigente à época da prestação do serviço" e "qualquer que seja o período trabalhado".

Resumindo: possibilidade da conversão do tempo especial em comum, sem a limitação temporal prevista no artigo 28 da Lei n° 9.711/98, ante o disposto no artigo 15, da EC 20/98, que determinou a adoção da disciplina prevista nos artigos 57 e 58, da Lei nº 8.213/91, até a edição de lei complementar.

Por fim, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de recurso especial representativo de controvérsia (recurso repetitivo), nos termos do artigo 543-C, §1º, do Código de Processo Civil, em 23.03.2011, decidiu a questão.

Assentou, por unanimidade, a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois, a partir da última edição da MP n° 1.663, parcialmente convertida na Lei n° 9.711/98, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido §5° do art. 57 da Lei n° 8.213/91.

Segue a ementa:

"PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. RITO DO ART. 543-C, §1°, DO CPC E RESOLUÇÃO 8/2008- STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADA. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE FÁTICA. DESCABIMENTO, COMPROVAÇÃO DE EXPOSIÇÃO PERMANENTE AOS AGENTES AGRESSIVOS. PRETENSÃO DE REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. ÓBICE DA SÚMULA N. 7/STJ.

Para a comprovação da divergência jurisprudencial é essencial a demonstração de identidade das situações fáticas postas nos julgados recorridos e paradigmas.

Segundo asseverado pelo acórdão objurgado, o segurado "estava exposto de modo habitual e permanente, não ocasional, nem intermitente, ao frio e níveis médios de ruído superiores ao limite regulamentar (e-STJ fl. 254). A modificação dessa conclusão importaria em envolvimento de matéria fática, não condizente com a natureza do recurso especial. Incidência, na espécie, do óbice da Súmula n. 7/STJ.

PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL APÓS 1998. MP N. 1663-14, CONVERTIDA NA LEI N. 9.711/1998 SEM REVOGAÇÃO DA REGRA DE CONVERSÃO.

Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividade especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1663, parcialmente convertida na Lei n. 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido §5° do art. 57 da Lei n. 8213/91.

Precedentes do STF e do STJ.

CONVERSÃO DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. OBSERVÂNCIA DA LEI EM VIGOR POR OCASIÃO DO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE. DECRETO N. 3048/1999, ARTIGO 70, §§ 1° E 2°. FATOR DE CONVERSÃO. EXTENSÃO DA REGRA AO TRABALHO DESEMPENHADO EM QUALQUER ÉPOCA.

A teor do § 1° do art. 70 do Decreto n. 3048/99, a legislação em vigor na ocasião da prestação do serviço regula a caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais. Ou seja, observa-se o regramento da época do trabalho para a prova da exposição aos agentes agressivos à saúde; se pelo mero enquadramento da atividade nos anexos dos Regulamentos da Previdência, se mediante as anotações de formulários do INSS ou, ainda, pela existência de laudo assinado por médico do trabalho.

O Decreto n. 4.827/2003, ao incluir o §2° no art. 70 do Decreto n. 3.048/99, estendeu ao trabalho desempenhado em qualquer período a mesma regra de conversão. Assim, no tocante aos efeitos da prestação laboral vinculada ao Sistema Previdenciário, a obtenção de benefício fica submetida às regras da legislação em vigor na data do requerimento.

A adoção deste ou daquele fator de conversão depende, tão somente, do tempo de contribuição total exigido em lei para a aposentadoria integral, ou seja, deve corresponder ao valor tomado como parâmetro, numa relação de proporcionalidade, o que corresponde a um mero cálculo matemático e não de regra previdenciária.

Com a alteração dada pelo Decreto n. 4.827/2003 ao Decreto n. 3.048/1999, a Previdência Social, na via administrativa, passou a converter os períodos de tempo especial desenvolvidos em qualquer época pela regra da tabela definida no artigo 70 (art. 173 da Instrução Normativa n. 20/2007).

Descabe à autarquia utilizar da via judicial para impugnar orientação determinada em seu próprio regulamento, ao qual está vinculada. Nesse compasso, a Terceira Seção desta Corte já decidiu no sentido de dar tratamento isonômico às situações análogas, como na espécie (Ersp n. 412.351/RS).

Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido."

(REsp n. 1.151.363-MG, Relator Ministro Jorge Mussi, v.u., DJe 05.04.2011). (grifo)

Pacificada, portanto, a matéria.

O CASO

A controvérsia recai sobre o reconhecimento da natureza especial do trabalho desempenhado nos seguintes períodos:

* de 01.10.1976 a 31.03.1978, laborados na empresa Luciano e Favarini Ltda. A CTPS de fl. 29 evidencia a contratação do autor para o desempenho do cargo de frentista junto a estabelecimento comercial qualificado como posto de gasolina;

* de 01.10.1978 a 31.10.1978, laborados na empresa Auto Posto Canaã Rio Preto Ltda. A CTPS de fl. 29 evidencia a contratação do autor para o desempenho do cargo de frentista junto a estabelecimento comercial qualificado como posto de gasolina;

* de 01.03.1979 a 07.02.1980, laborados na empresa M. Daud & Cia Ltda. A CTPS de fl. 30 evidencia a contratação do autor para o desempenho do cargo de frentista junto a estabelecimento comercial qualificado como posto de gasolina;

* de 01.05.1980 a 05.10.1981, laborados na empresa João Sanches Hernandes. A CTPS de fl. 30 evidencia a contratação do autor para o desempenho do cargo de frentista junto a estabelecimento comercial qualificado como posto de gasolina;

* de 02.08.1982 a 05.12.1984, laborados na empresa Souza & Cia. Ltda. A CTPS de fl. 31 evidencia a contratação do autor para o desempenho do cargo de lavador junto a estabelecimento comercial qualificado como "Abast. Lav. Veículos";

* de 01.01.1985 a 20.01.1994, laborados na empresa G. Fuscaldo. A CTPS de fl. 31 evidencia a contratação do autor para o desempenho do cargo de lavador junto a estabelecimento comercial qualificado como posto de gasolina;

* de 01.02.1994 a 30.10.2001, laborados como frentista diurno, na empresa Auto Posto Panorama e Banhato Ltda. (posteriormente denominada Auto Posto Panorama Rio Preto Ltda.). O formulário de fl. 15 atesta que, no período de 01.02.1994 a 11.03.1999 (data da elaboração do documento), em que exerceu a função de frentista diurno, o autor efetuava o "abastecimento de veículos automotores, tais como carros de passeio, caminhões, caminhonetes, mobiletes, motocicletas, lambretas, tratores e máquinas agrícolas, ônibus", ficando exposto, no exercício do labor, "durante a jornada de trabalho, [...] às intempéries naturais, calor, poeira, chuva, frio, sol", além de "vapores de gasolina, álcool e diesel, querosene, monóxido de carbono, bem como a riscos de explosões e incêndios". O registro de empregado de fl. 72 informa que, "a partir de 01.02.95", o postulante passou a "exercer a função de lavador de veículos";

* de 01.11.2001 a 22.03.2005 (data do ajuizamento da ação), laborados como frentista, na empresa Auto Posto Panorama Rio Preto Ltda. O extrato do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS (fl. 54) informa que, no período de 01.11.2001 a março de 2004, o autor prestou serviços na condição de frentista (CBO 45160).

A atividade de frentista em posto de gasolina permite o enquadramento como especial, nos termos do Decreto nº 53.831/64, código 1.2.11.

Nesse sentido:

"PREVIDENCIÁRIO - RECURSO ESPECIAL - APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO - AFRONTA À LICC - IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO - MATÉRIA CONSTITUCIONAL - CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM - POSSIBILIDADE - LEI 8.213/91 - LEI 9.032/95 - LAUDO PERICIAL INEXIGÌVEL ATÉ O ADVENTO DA LEI 9.528, DE 10.12.97 - VERBA HONORÁRIA - SÚMULA 111/STJ.

- Inicialmente, não compete a esta Corte de Uniformização Infraconstitucional analisar suposta afronta ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada, com fundamento na Lei de Introdução ao Código Civil - LICC, porquanto, com a promulgação da Constituição Federal de 1988, estes institutos alçaram status constitucional (art. 5º, XXXVI), sendo nela expressamente previstos.

- Quanto à conversão do tempo especial em comum, no caso em exame, os períodos controvertidos foram compreendidos entre 01.03.73 a 31.08.75; 01.07.76 a 30.09.87 e 02.10.87 a 20.7.99, trabalhados pelo autor como frentista, junto à bombas de combustíveis, atividade reconhecidamente insalubre. (...)"

(STJ, Resp 422616, Proc. nº 2002.00.35035-7, RS, Quinta Turma, Relator Jorge Scartezzini, DJ. 24/05/2004, p. 323)

"PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. TEMPO DE SERVIÇO RURAL. PROVA. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. AUTÔNOMO. PROVA. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. FRENTISTA. CONVERSÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1.

A súmula n. 149 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça censura o reconhecimento do tempo de serviço com base em prova exclusivamente testemunhal, mas não se esta for respaldada por início de prova material. Espera-se do juiz, diferentemente do que sucede com o subalterno agente administrativo, que aprecie todo o conjunto probatório dos autos para formar sua convicção, dominada pelo princípio da livre persuasão racional. O rol de documentos indicados na legislação previdenciária não equivale ao sistema da prova tarifada ou legal, sistema que baniria a atividade intelectiva do órgão jurisdicional no campo probatório.

O registro em Carteira de Trabalho e Previdência Social é prova hábil para a comprovação de atividade laborativa, com efeitos na contagem de tempo de serviço.

A concessão de aposentadoria do segurado autônomo depende do recolhimento das contribuições previdenciárias, pois a ele compete quitá-las por iniciativa própria.

A atividade de frentista, uma vez que notoriamente implica a exposição a vapores de gasolina, deve ser considerada especial, com fundamento no Decreto n. 53.831/64, Quadro Anexo, cód. 1.2.11. (...)."

(TRF3, AC 638066, Proc. nº 2000.03.99.062828-9, SP, Primeira Turma, Rel. Andre Nekatschalow, DJU, 06/12/2002, p.404).

Diferentemente de situações outras apanhadas na jurisprudência, nas quais a atividade encontra-se discriminada na carteira profissional como "serviços gerais" ou "almoxarifado", em que indispensável, a toda evidência, o competente formulário com a descrição da jornada cumprida, apesar de desenvolvida em postos de combustíveis, em se tratando de "frentistas", a anotação na própria CTPS da função desempenhada impõe-se suficiente à comprovação do trabalho em ambiente hostil, já que o responsável pelo abastecimento encontra-se notoriamente sujeito a vapores de gasolina e outros derivados, claramente nocivos à saúde.

Cabe, por conseguinte, o enquadramento das atividades desenvolvidas nos períodos de 01.10.1976 a 31.03.1978, 01.10.1978 a 31.10.1978, 01.03.1979 a 07.02.1980, 01.05.1980 a 05.10.1981 e 01.02.1994 a 31.01.1995, com base no item 1.2.11, Quadro Anexo, do Decreto n° 53.831/64, e item 1.2.10, do Anexo I, do Decreto nº 83.080/79, pela exposição a hidrocarbonetos e outros tóxicos orgânicos derivados do carbono.

Ressalte-se que o reconhecimento, como especial, do interregno iniciado em 01.02.1994, será até 31.01.1995, dia que antecede aquele em que o autor passou a exercer a função de lavador de veículos - 01.02.1995, conforme anotação constante no verso do registro de empregado acostado à fl. 72.

Referida atividade difere daquela desenvolvida pelo frentista e não autoriza o enquadramento por categoria profissional, na medida em que não há a habitualidade e permanência na exposição aos agentes agressivos.

Inexistente o necessário formulário, a atestar a existência de agentes nocivos idôneos a ensejar o reconhecimento da insalubridade do labor desenvolvido pelo lavador de veículos - considerando-se que o documento de fl. 15 menciona, exclusivamente, as atividades desempenhadas pelo frentista e os elementos agressivos a elas inerentes -, é de se computar como tempo de serviço comum o interregno de 01.02.1995 a 30.10.2001.

Frise-se que o fato de o postulante perceber, no período de janeiro de 1996 a fevereiro de 1999, o adicional de insalubridade, conforme comprovam os relatórios de discriminação das parcelas do salário-de-contribuição acostados às fls. 62-64, não faz prova da alegada atividade especial desempenhada junto à empresa Auto Posto Panorama e Banhato Ltda.

Isto porque são diversas as sistemáticas do direito trabalhista e previdenciário, de forma que o direito ao adicional de insalubridade não necessariamente acarreta reconhecimento de trabalho especial para fins de concessão de aposentadoria. O entendimento está de acordo com o julgado a seguir colacionado:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE ESPECIAL. REGIME CELETISTA. CONVERSÃO EM TEMPO ESPECIAL. POSSIBILIDADE. EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO DE TEMPO DE SERVIÇO PELA AUTARQUIA PREVIDENCIÁRIA. PRECEDENTE DA 3ª SEÇÃO DO STJ. INAPLICABILIDADE AO CASO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS SEM EFEITO MODIFICATIVO. 1. A tese principal gira em torno do reconhecimento do direito da servidora pública federal aposentada, tendo exercido emprego público federal regido pela CLT, à conversão do tempo de serviço exercido sob as regras do regime geral da previdência, prestado em condições especiais/insalubres. 2. A Terceira Seção do STJ, em recente julgamento, datado de 24/09/2008, reiterou o entendimento de caber ao servidor público o direito à contagem especial de tempo de serviço celetista prestado em condições especiais antes da Lei 8112/90, para fins de aposentadoria estatutária. (AR 3320/PR). 3. É devida a aposentadoria especial, se o trabalhador comprova que efetivamente laborou sob condições especiais. No presente caso, no tocante aos interregnos laborados como servente e agente administrativo, verificou o Tribunal a quo não haver prova nos autos que indique a exposição da autora a agentes insalutíferos, na forma da legislação previdenciária, não reconhecendo, ao final, o direito ao tempo de serviço especial. 4. O percebimento de adicional de insalubridade, por si só, não é prova conclusiva das circunstâncias especiais do labor e do conseqüente direito à conversão do tempo de serviço especial para comum, tendo em vista serem diversas as sistemáticas do direito trabalhista e previdenciário. 5. No presente caso, hipótese em que o Tribunal a quo não reconheceu a atividade de servente como insalubre, seu enquadramento como atividade especial encontra óbice na Súmula 7/STJ. 6. Embargos de declaração acolhidos sem injunção no resultado.

(EARESP 200702630250, CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), STJ - SEXTA TURMA, DJE DATA:02/03/2009 RIOBTP VOL.:00238 PG:00155.) (grifei)

Assim, é de ser computado como tempo de serviço comum o período de 01.02.1995 a 30.10.2001.

O interregno de 01.11.2001 a 22.03.2005 (data do ajuizamento da ação) não pode ser reconhecido como laborado em condições especiais, porquanto inexistentes os necessários formulários e/ou laudos técnicos periciais atestando a submissão a agentes nocivos idôneos a ensejar o reconhecimento da insalubridade da atividade nele desempenhada.

Em resumo: reconhecimento das atividades especiais exercidas nos períodos de 01.10.1976 a 31.03.1978, 01.10.1978 a 31.10.1978, 01.03.1979 a 07.02.1980, 01.05.1980 a 05.10.1981 e 01.02.1994 a 31.01.1995, os quais totalizam 04 anos, 11 meses e 15 dias.

Os interregnos de 13.08.1975 a 12.09.1975, 20.10.1975 a 07.05.1976, 02.08.1982 a 05.12.1984, 01.01.1985 a 20.01.1994, 01.02.1995 a 30.10.2001 e 01.11.2001 a 06.10.2003 (data do requerimento administrativo), laborados sem que o autor estivesse exposto a condições insalubres, perfazem 20 anos, 08 meses e 18 dias.

Mister esclarecer que, até o advento da Lei nº 9.032/95, era possível a conversão do tempo de serviço comum para o especial, nos termos do parágrafo 3º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, o qual foi regulamentado pelo artigo 64 do Decreto nº 611/92, vigente à época em que prestados os serviços pelo autor, in verbis:

(...)

Assim, nos termos da tabela supra, para converter-se o tempo de 35 anos para 25 anos de tempo de serviço, deve ser aplicado o conversor 0,71.

Deste modo, convertendo-se em tempo especial o tempo de serviço comum laborado pelo autor anteriormente à vigência da Lei nº 9.032/95, correspondente a 4420 dias, tem-se um total de 08 anos, 08 meses e 18 dias, limitado a 28.04.1995, dia anterior à data da entrada em vigor de mencionado diploma legal.

Adicionando-se o tempo de atividade especial ao período de serviço comum convertido, perfaz-se um total de 13 anos, 08 meses e 03 dias, como efetivamente trabalhados pelo autor, tempo insuficiente para a obtenção da aposentadoria especial.

Não implementado o tempo necessário ao deferimento da aposentadoria especial, contudo, admissível a análise com vistas à concessão de aposentadoria por tempo de serviço, dado o caráter protetivo da norma previdenciária e o fato de os benefícios apresentarem similaridade entre si, já que ambos levam em conta o tempo de serviço prestado, bem como sua natureza. Nesse sentido:

(...)

Adicionando-se ao período de serviço comum, o qual totaliza 15 anos, 10 meses e 27 dias até a entrada em vigor da Emenda Constitucional n.º 20/98, o tempo de atividade especial, devidamente convertido, o qual soma 06 anos, 11 meses e 09 dias, tem-se a comprovação do labor por apenas 22 anos, 10 meses e 06 dias em 15.12.1998.

Possuindo menos de 30 anos de tempo de serviço até a entrada em vigor da Emenda Constitucional n.º 20/98, necessária a submissão à regra de transição, a qual impõe limite de idade e o cumprimento de pedágio exigido em seu artigo 9º, inciso I e § 1º.

Isso porque, para os filiados ao Regime Geral da Previdência Social até a sua publicação, referida emenda constitucional estabeleceu requisitos que, se atendidos cumulativamente, possibilitam aposentadoria proporcional aos trinta anos até mesmo quando não atingido o limite de tempo em 15.12.1998, nos seguintes termos:

"Art. 9.º ..........................................................................

I - contar com 53 (cinqüenta e três) anos de idade, se homem, e 48 (quarenta e oito) anos de idade, se mulher;

II - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de:

35 (trinta e cinco) anos, se homem, e 30 (trinta) anos, se mulher; e

b) um período adicional de contribuição equivalente a 20% (vinte por cento) do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior

§ 1º O segurado de que trata este artigo, desde que atendido o disposto no inciso I do caput, e observado no disposto no artigo 4º desta Emenda, pode aposentar-se com valores proporcionais ao tempo de contribuição, quando atendidas as seguintes condições:

I - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de:

a) 30 (trinta) anos, se homem, e 25 (vinte e cinco) anos, se mulher; e

b) um período adicional de contribuição equivalente a 40% (quarenta por cento) do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior;"

Considerando-se que, nos períodos de 16.12.1998 a 30.10.2001 e 01.11.2001 a 06.10.2003 (data do requerimento administrativo), o autor trabalhou por 04 anos, 09 meses e 21 dias, não cumpriu o período adicional, que era de 10 anos e 04 dias.

Ademais, como o autor nasceu em 14.04.1955, na data do requerimento administrativo tinha apenas 48 anos, ou seja, não possuía 53 anos de idade, não atendendo, portanto, à exigência contida no inciso I, combinado com o § 1.º, do art. 9º da EC n.º 20/98, a qual entendo harmônica com o sistema.

Nessa linha já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

"PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA PROPORCIONAL. CÔMPUTO DO TEMPO DE SERVIÇO. REQUISITOS. RGPS. ART. 3º DA EC 20/98. CONCESSÃO ATÉ 16/12/98. DIREITO ADQUIRIDO. REQUISITO TEMPORAL. INSUFICIENTE. ART. 9º DA EC 20/98. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. REGRAS DE TRANSIÇÃO. IDADE E PEDÁGIO. PERÍODO ANTERIOR E POSTERIOR À EC 20/98. SOMATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. APOSENTADORIA INTEGRAL REQUISITOS. INOBSERVÂNCIA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

I - A questão posta em debate restringe-se em definir se é possível a obtenção de aposentadoria proporcional após a vigência da Emenda Constitucional 20/98, sem o preenchimento das regras de transição ali estabelecidas.

II - Ressalte-se que as regras aplicáveis ao regime geral de previdência social encontram-se no art. 201 da Constituição Federal, sendo que as determinações sobre a aposentadoria estão em seu parágrafo 7º, que, mesmo após a Emenda Constitucional 20/98, manteve a aposentadoria por idade e a por tempo de serviço, esta atualmente denominada por tempo de contribuição.

III - A Emenda Constitucional 20/98 assegura, em seu artigo 3º, a concessão de aposentadoria proporcional aos que tenham cumprido os requisitos até a data de sua publicação, em 16/12/98.

IV - No caso do direito adquirido em relação à aposentadoria proporcional, faz-se necessário apenas o requisito temporal, ou seja, 30 (trinta) anos de trabalho no caso do homem e 25 (vinte e cinco) no caso da mulher, requisitos que devem ser preenchidos até a data da publicação da referida emenda. Preenchidos os requisitos de tempo de serviço até 16/12/98 é devida ao segurado a aposentadoria proporcional independentemente de qualquer outra exigência, podendo este escolher o momento da aposentadoria.

V - Para os segurados que se encontram filiados ao sistema previdenciário à época da publicação da EC 20/98, mas não contam com tempo suficiente para requerer a aposentadoria - proporcional ou integral - ficam sujeitos as normas de transição para o cômputo de tempo de serviço. Assim, as regras de transição só encontram aplicação se o segurado não preencher os requisitos necessários antes da publicação da emenda.

VI - A referida emenda apenas aboliu a aposentadoria proporcional, mantendo-a para os que já se encontravam vinculados ao sistema quando da sua edição, com algumas exigências a mais, expressas em seu art. 9º.

VII - O período posterior à Emenda Constitucional 20/98 não poderá ser somado ao período anterior, com o intuito de se obter aposentadoria proporcional, senão forem observados os requisitos dos preceitos de transição, consistentes em idade mínima e período adicional de contribuição equivalente a 20% (vinte por cento), este intitulado "pedágio" pelos doutrinadores.

VIII - Não contando a parte-autora com o período aquisitivo completo à data da publicação da EC 20/98, inviável o somatório de tempo de serviço posterior com anterior para o cômputo da aposentadoria proporcional sem observância das regras de transição.

IX - In casu, como não restaram sequer atendidos os requisitos para a aposentadoria proporcional, o agravante não faz jus à aposentadoria integral.

X - Agravo interno desprovido." (g.n.)

(STJ. Classe: Agravo Regimental nos Embargos de Declaração no Agravo de Instrumento n.º 724536. Processo n.º 200501976432. Órgão Julgador: Quinta Turma. Data da Decisão: 16/03/2006. DJ de 10/04/2006, página 281 - Relator Gilson Dipp)

Na ausência dos requisitos ensejadores da concessão da aposentadoria, a denegação do benefício é de rigor.

Assim, é de ser mantida a sentença no quanto julgou improcedente o pedido de concessão de aposentadoria especial e aposentadoria por tempo de serviço.

Posto isso, dou parcial provimento à apelação do INSS, para restringir o reconhecimento da atividade insalubre aos períodos de 01.10.1976 a 31.03.1978, 01.10.1978 a 31.10.1978, 01.03.1979 a 07.02.1980, 01.05.1980 a 05.10.1981 e 01.02.1994 a 31.01.1995, e nego provimento à apelação do autor.

É o voto." (g.n.)

Portanto, no tocante à caracterização da insalubridade do labor desempenhado pelo autor, o acórdão embargado adotou posicionamento claramente explicitado e fundamentado, não havendo razões para embasar o provimento destes embargos.

O que pretende o embargante é rediscutir a matéria, imprimindo caráter infringente aos seus embargos ao desviá-los da destinação jurídico-processual própria.

O Superior Tribunal de Justiça tem, pacificamente, assentado que esse recurso não é meio hábil ao reexame da causa, com vistas a rediscutir os fundamentos jurídicos, com a finalidade de modificar a conclusão do julgado, conforme se depreende da decisão abaixo:

"PROCESSUAL CIVIL - DECLARATORIOS - REEXAME DA MATERIA.

I - Incabíveis são os declaratórios, quando se pretende rediscutir a matéria objeto de discussão no aresto embargado, ao escopo de nova solução jurídica.

II - Embargos rejeitados."

(EADRES 30357/SP, 2ª S., rel. Min. Waldemar Zveiter, v.u., j. 13/12/95, DJ 18/03/96, p. 7505)

No mesmo sentido: EDRESP 235455/SP, rel. Waldemar Zveiter, DJ 04/06/01, p. 170; EDRESP 93849/RN, rel. Aldir Passarinho Júnior, DJ 28/09/98, p. 28; EERESP 156184/PE, rel. Fernando Gonçalves, DJ 28/09/98, p. 122; REsp 9233/SP, rel. Nilson Naves, RSTJ 30/412; EDRESP 38344/PR, rel. Milton Luiz Pereira, DJ 12/12/94, p. 34323.

Posto isso, nego provimento aos embargos de declaração.

É o voto.

THEREZINHA CAZERTA

Desembargadora Federal Relatora

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