Diário Eletrônico

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 19/02/2015
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0006083-69.2002.4.03.6102/SP
2002.61.02.006083-8/SP
RELATORA : Desembargadora Federal THEREZINHA CAZERTA
EMBARGANTE : Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO : SP097083 JOSE ANTONIO FURLAN e outro
: SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
EMBARGADO : ACÓRDÃO DE FLS.
INTERESSADO : LUIZ ANTONIO MONTEIRO DOS SANTOS
ADVOGADO : SP023445 JOSE CARLOS NASSER e outro
REMETENTE : JUIZO FEDERAL DA 4 VARA DE RIBEIRAO PRETO SP

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES BIOLÓGICOS. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS NÃO DEMONSTRADA. REQUISITOS NECESSÁRIOS À APOSENTAÇÃO NÃO IMPLEMENTADOS. OMISSÃO.
- É de se acolher os embargos de declaração para suprimir omissão acerca de questão sobre a qual não se pronunciou a decisão embargada.
- O acórdão embargado adotou posicionamento claramente explicitado e fundamentado, não havendo como embasar o acolhimento dos embargos.
- Pretensão de rediscutir a matéria, imprimindo caráter infringente aos embargos, desviando-os da destinação jurídico-processual própria. Impossibilidade.
- Embargos de declaração não são meio hábil ao reexame da causa, com rediscussão de fundamentos jurídicos e finalidade de modificar a conclusão do julgado. Precedentes do STJ.
- Embargos de declaração parcialmente providos, apenas para suprimir a omissão no tocante à apreciação do laudo técnico pericial acostado às fls. 62-74, mantendo, no mais, o acórdão embargado.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento aos embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 02 de fevereiro de 2015.
THEREZINHA CAZERTA
Desembargadora Federal Relatora

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Data e Hora: 02/02/2015 22:26:10


EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0006083-69.2002.4.03.6102/SP
2002.61.02.006083-8/SP
RELATORA : Desembargadora Federal THEREZINHA CAZERTA
EMBARGANTE : Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO : SP097083 JOSE ANTONIO FURLAN e outro
: SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
EMBARGADO : ACÓRDÃO DE FLS.
INTERESSADO : LUIZ ANTONIO MONTEIRO DOS SANTOS
ADVOGADO : SP023445 JOSE CARLOS NASSER e outro
REMETENTE : JUIZO FEDERAL DA 4 VARA DE RIBEIRAO PRETO SP

RELATÓRIO

A Exma. Senhora Desembargadora Federal THEREZINHA CAZERTA (Relatora).

Embargos de declaração, opostos pelo autor, em ação objetivando a revisão de aposentadoria por tempo de serviço, para fins de majoração do coeficiente do salário-de-benefício, mediante o reconhecimento, como especial, de período laborado em condições insalubres, e sua conversão em tempo comum, diante do acórdão da Oitava Turma, que, à unanimidade, deu provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, para afastar o reconhecimento da insalubridade do labor desempenhado no interregno de 20.11.1975 a 26.06.1995, julgando improcedente o pedido, e julgou prejudicado o recurso adesivo do autor.
O embargante alega a existência de omissão no acórdão no tocante à valoração do conjunto probatório carreado aos autos com vistas ao reconhecimento da insalubridade do labor desempenhado.
Afirma que a decisão embargada não apreciou a prova técnica pericial realizada em juízo.
Sustenta que o recebimento de adicional de insalubridade/periculosidade faz prova da natureza especial da atividade desenvolvida.
Aduz inexigível a habitualidade e permanência da exposição aos agentes agressivos, afirmando que a lei refere, para fins de reconhecimento da especialidade do labor, "que o 'trabalho' seja habitual e permanente".
Sustenta a possibilidade de reconhecimento, como especial, da atividade desempenhada junto à FEBEM.
Requer, para fins de prequestionamento, o acolhimento dos embargos de declaração, para que sejam sanadas as omissões apontadas e reconhecido o tempo de serviço especial pleiteado, com a consequente concessão da aposentadoria vindicada.

É o relatório.

VOTO

A Exma. Senhora Desembargadora Federal THEREZINHA CAZERTA (Relatora).

Sob alegação de omissão no acórdão no tocante à valoração do conjunto probatório carreado aos autos com vistas ao reconhecimento da insalubridade do labor desempenhado, o autor requer o acolhimento dos embargos declaratórios.

O aresto, no que diz respeito aos pontos impugnados pelos embargos, explicitou o seguinte:

"O autor afirma ter trabalhado em condições especiais, pleiteando a revisão do coeficiente de sua aposentadoria por tempo de serviço.
APOSENTADORIA ESPECIAL
Exigia-se para a concessão de aposentadoria especial, desde a Lei Orgânica da Previdência Social de 1960, o trabalho do segurado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos pelo menos, conforme a atividade profissional, em serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos. Ato do Chefe do Poder Executivo trataria de explicitar quais os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.
A Lei nº 8.213/91, em seus artigos 57 e 58, conservou o arquétipo legislativo originário, dispondo que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física seria objeto de lei própria.
O campo de aplicação dos agentes nocivos associava-se ao serviço prestado, chegando-se à atividade profissional e final classificação em serviço penoso, insalubre ou perigoso. O rol de agentes nocivos era exaustivo, mas exemplificativas as atividades listadas sujeitas à exposição pelo segurado.
Daí que para a concessão da aposentadoria especial era suficiente que o segurado comprovasse o exercício das funções listadas nos anexos trazidos pela lei. Também, é fato, porque impossível listar todas as atividades profissionais, perícia judicial era admitida para constatar que a atividade profissional do segurado, não inscrita nos anexos, classificava-se em perigosa, insalubre ou penosa. A jurisprudência assim caminhou, culminando com a edição da Súmula 198 do Tribunal Federal de Recursos.
Quiçá diante do aumento da concessão de aposentadorias, facilitado pelo caminho que o legislador, jurisprudência e súmula consagraram para a constatação de que a atividade profissional estava exposta a agentes nocivos prejudiciais à saúde ou à integridade física do segurado, veio a Lei nº 9.032, de 28 de abril de 1995. E alterou o modelo.
De ver que a redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 dispunha que "A aposentadoria especial será devida ... conforme a atividade profissional"; a Lei nº 9.032/95, por sua vez, estatuiu que "A aposentadoria especial será devida ... conforme dispuser a lei".
Os parágrafos 3º e 4º do referido artigo rematam a ideia:
"3º A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado.
4º O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício."
A dizer que o simples enquadramento da atividade profissional, conforme o disposto nos anexos do decreto regulamentador - isto é, a concessão da aposentadoria especial com base na presunção de que certa categoria estaria sujeita a certo e correspondente agente nocivo - não mais era bastante. O segurado deveria comprovar, realmente, que estava exposto a agentes insalubres, penosos ou perigosos. E tal comprovação foi organizada pelo INSS por meio de formulário próprio, o SB 40.
Eficácia plena as alterações impostas pela Lei nº 9.032/95 somente alcançaram com o advento da MP 1.523/96, convertida na Lei nº 9.528, de 10 de dezembro de 1997. De modo a sacramentar a necessidade de efetiva exposição a agentes nocivos, prova a ser feita por meio de formulário e laudo.
A redação do artigo 58, com os devidos destaques:
"Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo.
1° A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.
2° Do laudo técnico referido no parágrafo anterior deverão constar informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo.
3° A empresa que não mantiver laudo técnico atualizado com referência aos agentes nocivos existentes no ambiente de trabalho de seus trabalhadores ou que emitir documento de comprovação de efetiva exposição em desacordo com o respectivo laudo estará sujeita à penalidade prevista no art. 133 desta Lei.
4º A empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica deste documento."
E o Poder Executivo definiu a relação dos agentes nocivos por meio do Decreto nº 2.172/1997.
Do que se extrai o seguinte: funções exercidas até a promulgação da Lei nº 9.032/95, ou seja, até 28 de abril de 1995, suficiente o simples exercício da profissão, fazendo-se o enquadramento conforme o disposto nos anexos dos regulamentos; de 29 de abril até a publicação da Medida Provisória 1.523/96, ou seja, até 13 de outubro de 1996, fazia-se a prova da efetiva exposição por meio de formulário próprio; de 14 de outubro em diante necessários o formulário e correspondente laudo técnico. Síntese que leva em conta o período em que foram exercidas as atividades, de forma a que as modificações da legislação valham sempre para frente, pouco importando o requerimento posterior do benefício, cuidando-se de normas reguladoras dos meios de prova do direito previamente adquirido, atinentes, portanto, à forma, não à matéria.
O CASO
O autor sustenta ter trabalhado em condições especiais na Fundação Estadual do Bem Estar do Menor - FEBEM, de 20.11.1975 a 26.06.1995 nas atividades de inspetor de alunos e monitor I, descritas pelo formulário de fl. 18, que assim descreve suas tarefas:
"Auxiliava na recepção e no atendimento das crianças e adolescentes, através dos cuidados com a higiene, alimentação, saúde e orientação, favorecendo um clima de acolhida, proteção e Segurança. Acompanhava a condução e o atendimento das crianças e adolescentes, nos recursos de saúde, educação, trabalho, cultura e lazer oferecidas pelas políticas sociais públicas ou privadas e seu retorno à família e à comunidade. Participava na elaboração e na execução do plano de trabalho educativo que envolve atividades de lazer, esporte, cultura e outras, visando o atendimento integrado da criança e do adolescente. Estabelece vínculo de confiança, respeito e responsabilidade com a criança e o adolescente, estimulando seu desenvolvimento integral e oferecendo o apoio necessário a superação das dificuldades percebidas. Utilizava os recursos disponíveis que possibilitassem o levantamento de dados e informações sobre as causas determinantes da situação de desproteção social ou de suas condições de desenvolvimento.
Estimulava e facilitava para a criança e o adolescente a compreensão de sua estória pessoal e dos processos dos quais participa. Favorecia em todas as atividades a socialização das crianças e adolescentes, estimulando sua expressão como sujeito individual e social. Aplicava corretamente os procedimentos de Segurança no âmbito interno e externo à Instituição, com vistas a preservar a integridade física e mental da criança e do adolescente. Acompanhava com seguridade a condução dos internos nas saídas externas, tais como: audiências junto ao Poder Judiciário - capital e interior, Ministério Público, Delegacias de Polícias, etc. Acompanhava diuturnamente a criança e o adolescente internados em Pronto Socorro e Hospital. Auxiliava na previsão, organização e controle dos materiais disponíveis para as atividades. Conservava as condições ambientais adequadas às atividades educacionais, limpeza, iluminação, ventilação e outras. Zelava pelo uso adequado dos materiais em geral e dos recursos utilizados nas atividades educativas. Participava de processos de educação continuada oferecida pela instituição, objetivando sua capacitação e desenvolvimento profissional. Executava outras tarefas correlatas a critério do Superior Imediato."
Não foi produzido laudo técnico pela fundação em questão.
Ainda, no intuito de demonstrar a especialidade das atividades laborais desenvolvidas pelo autor, foram ouvidas em audiência as testemunhas por ele arroladas, conforme os termos de fls. 141-144.
O depoente José Aparecido Chenci informou ter trabalhado com a referida parte entre 1979 e 1996, quando esta exerceu a atividade de monitor, que consistia em orientar os alunos internos da FEBEM. Segundo o depoente:
"O monitor tem que ter contato físico direto com os alunos. Portanto em caso de doença de algum deles, nós ficávamos expostos ao agente contagioso. Na verdade, uma vez descoberta a doença, o aluno era encaminhado à enfermaria, só que antes da descoberta, nós ficávamos em contato com o aluno doente. (...) Havia muitas brigas entre os internos e o monitor é quem tinha de apartar. Os menores utilizavam armas fabricadas por eles mesmos e a maioria delas eram estiletes ou algum material cortante, tais como faca, 'chaco'. (...) Nas brigas que ocasionavam ferimentos graves nos detentos, nós éramos obrigados a socorrê-los sem o uso de qualquer objeto de proteção, tais como luvas, botas ou avental. Com isso, nós ficávamos em contato com o sangue dos feridos. (...) Entre as atividades do monitor, existia a obrigação de conferir todas as roupas sujas dos menores, as de cama e as pessoais. Essa era a tarefa mais árdua do monitor, pois era comum nós arcarmos roupas com sangue em decorrência de agressões noturnas entre os menores."
O depoente Valdomiro Francisco da Cruz, por seu turno, também informou ter trabalhado com o autor na FEBEM, no período de 1967 a 1995. O depoente informou que o autor era monitor da referida fundação, atividade que implicava em contato físico com os menores, sendo que, em caso de doença dos internos, ele se expunha a "toda sorte de vírus e bactérias antes de encaminhá-los a tratamento". Informou, ainda, que "os menores brigavam muito, utilizando estiletes, garfos, facas e paus, e nós tínhamos que intervir. E em tais intervenções, era comum nós sairmos feridos".
Em observação ao conjunto probatório constituído nos autos, constata-se que não foi demonstrada a exposição do autor a agentes agressivos, de forma habitual e permanente, durante sua jornada laboral.
Pelo que se depreende do formulário de fl. 18 e dos depoimentos das testemunhas, o autor cuidava diretamente dos internos da FEBEM, inclusive quando doentes, tendo contato com roupas sujas de sangue, por ocasiões de brigas entre os menores, inclusive. Tendo em vista a referida fundação não se tratar de um hospital, não se pode dizer que os internos necessariamente lá estivessem para tratamento de saúde e, ainda que, esporadicamente, alguns deles fossem acometidos por doenças infectocontagiosas, e o autor deles tivesse que cuidar, não há que se falar em habitualidade e permanência de exposição a agentes biológicos. Também não restou demonstrada a habitualidade e permanência no contato com roupas sujas de sangue.
Destarte, ficou configurada a exposição ocasional do autor a agentes agressivos biológicos, de forma que não se pode enquadrar os períodos em comento no item 1.3.2, do Quadro Anexo, do Decreto 53.831/64 e 1.3.2 do Decreto 83.080/79.
No mais, a intervenção em eventuais brigas entre os internos, não caracteriza exposição do autor a trabalho penoso, durante o desempenho de sua atividade laboral, de forma habitual e permanente. Na verdade, o formulário de fl. 18 descreve o trabalho do autor, como voltado ao acolhimento, educação e proteção do menor, acompanhando seu processo de reinserção social.
Saliento, por fim, que também não são passíveis de enquadramento as atividades exercidas nesses períodos em razão da categoria profissional.
De rigor, portanto, a improcedência do pedido de revisão do coeficiente do benefício do autor, devendo a sentença ser reformada.
Diante da concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, não se justifica a condenação da autora ao pagamento da verba honorária e custas processuais, consoante entendimento firmado pela Terceira Seção desta Corte (AR nº 2002.03.00.014510-0/SP, Rel. Des. Fed. Marisa Santos, v.u., j. 10.05.06; AR nº 96.03.088643-2/SP, Rel. Des. Fed. Vera Jucovsky, v.u., j. 24.05.06).
Ante o exposto, dou provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, para deixar de reconhecer o período de 20.11.1975 a 26.06.1995 como laborado sob condições especiais, julgando improcedente o pedido e fixando a sucumbência nos termos supramencionados. Prejudicado o recurso adesivo do autor.
É o voto." (g.n.)

No que concerne à apreciação do conjunto probatório carreado aos autos, observa-se que o acórdão embargado deixou de se pronunciar acerca do laudo técnico pericial de fls. 62-74.
Assim, nesse particular, merecem acolhimento os embargos de declaração.
Passo à análise do documento em questão.
O laudo judicial trazido aos autos às fls. 62-74 indica que "as atividades do Autor sempre estiveram relacionadas na coordenação e monitoramento dos menores em suas atividades no local, sendo que todas estas atividades estão relacionadas no cumprimento/verificação do comportamento dos internos dos lares, evitando-se o embate físico entre estes, utilizando-se para tal de força física, do efetivo acompanhamento dos menores nos diversos setores da unidade, de executar o acompanhamento dos menores a hospitais e pronto socorros quando necessários exames, primeiros socorros a estes e de também participar efetivamente de atividades de recreação como jogos de futebol, basquete, pebolim e nas oficinas de profissionalização (marcenaria, estábulos de leite, etc)".
Ao avaliar os possíveis riscos operacionais envolvidos no exercício laboral do inspetor de alunos/monitor I da FEBEM, o perito técnico informa que "em análise qualitativa verificou-se que em muitos dos menores internos tem enfermidades em fases de tratamento e também pelo convívio interno muitas destas passam aos outros como uma reação em cadeia ou seja pela própria estrutura física do dormitório dos lares, a condição de existir sanitário coletivo é a condição única de ser vetor de transmissão de doenças infecto contagiosas como hepatite, sarna (escabiose), pneumonia, tuberculose e AIDS, visto que não são realizados exames prévios nos menores para verificação de possíveis doenças infecto contagiosas e por conseguinte não isolamento destes possíveis menores, sendo estes possíveis disseminadores destes tipos de agente junto aos outros menores e a quem os supervisiona; quando do acompanhamento destes menores a exames e tratamentos destas doenças, quando em estágios já evoluídos, em hospitais, os inspetores/monitores ficam fazendo segurança de acompanhando estes nos setores de isolamento infecto contagioso dos hospitais".
Conclui que, "pelas análises e verificações relatadas (...) verificou-se a possibilidade de vulnerabilidade da integridade física do Autor a agentes de risco biológicos na antiga unidade da Febem UEP-05-Batatais, de maneira habitual e permanente, não ocasional nem intermitente", no "período de 25/11/76 a 14/02/96".
Impossível o reconhecimento, como especial, do interregno de 20.11.1975 a 26.06.1995, em que o autor prestou serviços junto à Fundação do Bem Estar do Menor - FEBEM, porquanto, diferentemente do quanto atestado no laudo judicial, não restou demonstrada a exposição do postulante a agentes nocivos, de forma habitual e permanente.
Com efeito, embora o documento em questão conclua pela presença do risco decorrente da exposição a agentes biológicos, relata que, na condição de inspetor de alunos/monitor I, o autor dedicava-se, durante parcela de sua jornada de trabalho, à "coordenação e monitoramento dos menores em suas atividades", bem como à participação em "atividades de recreação como jogos de futebol, basquete, pebolim e nas oficinas de profissionalização (marcenaria, estábulos de leite, etc)", atividades que não o expunham ao contato direto com doenças infecto-contagiosas.
Não obstante a possibilidade de exposição do autor a elementos nocivos de ordem biológica, por ocasião da execução de algumas de suas tarefas, depreende-se que esta se dava de forma ocasional e descontínua.
Assim, a intermitência da sujeição aos agentes biológicos impede a caracterização da natureza insalubre do labor desempenhado, por inobservância ao disposto nos artigos 3º, do Decreto nº 53.831/64, e 60, parágrafo 1º, do Decreto nº 83.080/79, que exigem, para fins de reconhecimento da especialidade do exercício laboral, a habitualidade e permanência da exposição ao agente danoso, in verbis:

Art. 3º A concessão do benefício de que trata este decreto dependerá de comprovação pelo segurado efetuada na forma prescrita pelo art. 60, do Regulamento Geral da Previdência Social, perante o Instituto de Aposentadoria e Pensões a que estiver filiado do tempo de trabalho permanente e habitualmente prestado no serviço ou serviços, considerados insalubres, perigosos ou penosos, durante o prazo mínimo fixado.
Art. 60. A aposentadoria especial é devida ao segurado que, contando no mínimo 60 (sessenta) contribuições mensais, tenha trabalhado em atividades profissionais perigosas, insalubres ou penosas, desde que:
I - a atividade conste dos quadros que acompanham este Regulamento, como Anexos I e II;
II - o tempo de trabalho, conforme os mencionados quadros, seja no mínimo de 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos.
§ 1º Considera-se tempo de trabalho, para os efeitos deste artigo, o período ou períodos correspondentes a trabalho permanente e habitualmente prestado em atividades constantes dos quadros a que se refere este artigo, contados também os períodos em que o segurado tenha estado em gozo de benefício por incapacidade decorrente do exercício dessas atividades.
(...)

Nesse sentido, os seguintes julgados deste Tribunal:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. CONDIÇÕES ESPECIAIS NÃO COMPROVADAS. VERBAS DE SUCUMBÊNCIA.
I. O reconhecimento do tempo especial depende da comprovação do trabalho exercido em condições especiais que, de alguma forma, prejudique a saúde e a integridade física do autor, mediante a legislação aplicável ao tempo da efetiva prestação dos serviços.
II. O autor não trouxe aos autos sua CTPS nem tampouco o formulário específico, relatando a atividade desenvolvida e as condições especiais às quais estaria exposto e foi cadastrado sob CBO nº 45.170 - "Atendente de farmácia-balconista" no CNIS.
III. Para o reconhecimento das condições especiais de trabalho é necessária a exposição aos agentes agressivos de forma habitual e permanente, durante toda a jornada de trabalho, de maneira efetiva e direta na realização da atividade, o que não ocorre, no caso, considerando a descrição que consta do laudo técnico, pois ora o autor vendia medicamentos, ora vendia produtos de perfumaria, ora fazia curativos ou aplicava injeções, portanto, a eventual exposição a agente biológico acontecia de forma ocasional e intermitente.
IV. Sem condenação em honorários advocatícios e custas processuais, tendo em vista que o autor é beneficiário da assistência judiciária gratuita. V. Remessa oficial e apelação do INSS providas.
(APELREEX 00031281420024039999; 9ª Turma, Relatora: Marisa Santos; e-DJF3 Judicial 06.05.2010; p. 621) (g.n.)
PREVIDENCIÁRIO - REVISIONAL DE BENEFÍCIOS - ALTERAÇÃO DE COEFICIENTE DE CÁLCULO DE BENEFÍCIO - RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL - INSALUBRIDADE DO FARMACÊUTICO-BALCONISTA - CONJUNTO PROBATÓRIO INSUFICIENTE - APELAÇÃO DO INSS E REMESSA OFICIAL PROVIDA.
- O objeto do presente recurso cinge-se ao reconhecimento da atividade exercida pelo autor nos interstícios de 01.12.61 a 31.12.71 e 01.07.72 a 01.10.72, como especial, e, conseqüentemente, a elevação do coeficiente de cálculo do salário-de-benefício, resultante da conversão para comum. - Embora esteja a Administração jungida ao princípio da legalidade, o artigo 131 do Código de Processo Civil garante ao juiz a livre apreciação da prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes, devendo indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento. Assim, neste sistema de persuasão racional, há liberdade do juiz na apreciação da prova, não tendo estas valor predeterminado, nem peso legal, ficando ao seu critério a ponderação sobre a sua qualidade ou força probatória, conforme dispõe o artigo 132 do mesmo código.
- Em que pese a apresentação de laudo pericial, as informações fornecidas em Juízo e que serviram de lastro para sua elaboração, amparadas tão-somente nas informações prestadas na inicial, infirma sobremaneira a conclusão pericial.
- Para caracterizar a exposição a agentes agressivos, mister se faz a presença dos requisitos habitualidade e permanência, o que não é o caso do farmacêutico-balconista de farmácia, cuja exposição consignada no laudo pericial acontece ocasionalmente e não compreende sua atividade principal.
- Honorários advocatícios pela parte autora sucumbente, fixados em 10% sobre o valor dado à causa.
- Apelação do INSS provida.
(AC 00432671319994039999; 7ª Turma; Relatora: Eva Regina; DJU 24.05.2007) (g.n.)

Imperioso salientar que o fato de o autor perceber, a partir do ano de 1989, conforme anotado no formulário de fl. 18 e no laudo técnico pericial de fl. 73, a Gratificação por Regime Especial de Trabalho - GRET, a qual, conforme afirmado pelo postulante, equivaleria ao adicional de insalubridade/periculosidade, também não faz prova da alegada atividade especial desempenhada junto à FEBEM.
Isto porque são diversas as sistemáticas do direito trabalhista e previdenciário, de forma que o direito aos adicionais de insalubridade/periculosidade não necessariamente acarreta reconhecimento de trabalho especial para fins de concessão de aposentadoria. O entendimento está de acordo com os seguintes julgados a seguir colacionados:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE ESPECIAL. REGIME CELETISTA. CONVERSÃO EM TEMPO ESPECIAL. POSSIBILIDADE. EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO DE TEMPO DE SERVIÇO PELA AUTARQUIA PREVIDENCIÁRIA. PRECEDENTE DA 3ª SEÇÃO DO STJ. INAPLICABILIDADE AO CASO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS SEM EFEITO MODIFICATIVO. 1. A tese principal gira em torno do reconhecimento do direito da servidora pública federal aposentada, tendo exercido emprego público federal regido pela CLT, à conversão do tempo de serviço exercido sob as regras do regime geral da previdência, prestado em condições especiais/insalubres. 2. A Terceira Seção do STJ, em recente julgamento, datado de 24/09/2008, reiterou o entendimento de caber ao servidor público o direito à contagem especial de tempo de serviço celetista prestado em condições especiais antes da Lei 8112/90, para fins de aposentadoria estatutária. (AR 3320/PR). 3. É devida a aposentadoria especial, se o trabalhador comprova que efetivamente laborou sob condições especiais. No presente caso, no tocante aos interregnos laborados como servente e agente administrativo, verificou o Tribunal a quo não haver prova nos autos que indique a exposição da autora a agentes insalutíferos, na forma da legislação previdenciária, não reconhecendo, ao final, o direito ao tempo de serviço especial. 4. O percebimento de adicional de insalubridade, por si só, não é prova conclusiva das circunstâncias especiais do labor e do conseqüente direito à conversão do tempo de serviço especial para comum, tendo em vista serem diversas as sistemáticas do direito trabalhista e previdenciário. 5. No presente caso, hipótese em que o Tribunal a quo não reconheceu a atividade de servente como insalubre, seu enquadramento como atividade especial encontra óbice na Súmula 7/STJ. 6. Embargos de declaração acolhidos sem injunção no resultado.
(EARESP 200702630250, CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), STJ - SEXTA TURMA, DJE DATA:02/03/2009 RIOBTP VOL.:00238 PG:00155.) (grifei)
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. NÃO IMPLEMENTAÇÃO DO TEMPO DE SERVIÇO. EXPOSIÇÃO A RUÍDO SUPERIOR AO LIMITE LEGAL NÃO COMPROVADA. EXPOSIÇÃO A ÓLEO SOLÚVEL. AGENTE QUÍMICO NÃO PREVISTO NO DECRETO 3.048/99. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. APELAÇÃO DESPROVIDA.
(Omissis)
V - O recebimento do adicional de periculosidade ou insalubridade não dá direito à chamada aposentadoria especial ou contagem especial. Isto porque os pressupostos para a concessão de um e outro instituto são diversos. Conforme decisões da Justiça do Trabalho sobre a matéria, o contato intermitente com o agente nocivo não é suficiente para afastar o direito à percepção do adicional. No entanto, no que tange à aposentadoria, a lei previdenciária exige que a exposição ao agente nocivo se dê de forma habitual, permanente e não intermitente. Vale dizer, os requisitos para a percepção do adicional se apresentam com um minus em relação àqueles fixados para a contagem do tempo especial.
(Omissis).
(TRF da 2ª Região; AC 506315; Relator: Aluísio Gonçalves de Castro Mendes; Primeira Turma Especializada; v.u.; E-DJF2R 03/03/2011; p. 80)
PREVIDENCIÁRIO. AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO. REVISÃO DA RMI. ATIVIDADE ESPECIAL. TÉCNICO DE SEGURANÇA DO TRABALHO. APELAÇÃO. PREJUDICIALIDADE.
(Omissis)
XVI - Quanto à circunstância de o autor perceber adicional de periculosidade, cuida-se de verba de cujo pagamento não emana, necessariamente, a condição insalubre, perigosa ou penosa de atividade laborativa, segundo os critérios previdenciários, sendo de rigor observar o descabimento da importação indiscriminada de institutos oriundos do Direito do Trabalho para a seara previdenciária, dada a diversidade de objetivos e normas próprias a uma e outra áreas.
(Omissis).
(TRF da 3ª Região; AC 638052; Relatora: Marisa Santos; 9ª Turma; v.u.; DJU 31/01/2007)

A prova oral produzida, igualmente, mostra-se insuficiente à demonstração do quanto pretendido, visto que, para a comprovação da insalubridade do labor, exige-se prova documental, representada por CTPS, formulário e/ou laudo pericial, conforme a hipótese.
Inexistente conjunto probatório idôneo a demonstrar a exposição do postulante a agentes agressivos de ordem biológica, de forma habitual e permanente, e sendo impossível o enquadramento com base na categoria profissional - inspetor de alunos/monitor I -, incabível o reconhecimento, como especial, da atividade desenvolvida no interregno de 20.11.1975 a 26.06.1995.
Assim, no tocante à valoração do conjunto probatório, o acórdão embargado adotou posicionamento claramente explicitado e fundamentado, não havendo razões para embasar o provimento destes embargos.
O que pretende o embargante é rediscutir a matéria, imprimindo caráter infringente aos seus embargos ao desviá-los da destinação jurídico-processual própria.
O Superior Tribunal de Justiça tem, pacificamente, assentado que esse recurso não é meio hábil ao reexame da causa, com vistas a rediscutir os fundamentos jurídicos, com a finalidade de modificar a conclusão do julgado, conforme se depreende da decisão abaixo:

"PROCESSUAL CIVIL - DECLARATORIOS - REEXAME DA MATERIA.
I - Incabíveis são os declaratórios, quando se pretende rediscutir a matéria objeto de discussão no aresto embargado, ao escopo de nova solução jurídica.
II - Embargos rejeitados."
(EADRES 30357/SP, 2ª S., rel. Min. Waldemar Zveiter, v.u., j. 13/12/95, DJ 18/03/96, p. 7505)

No mesmo sentido: EDRESP 235455/SP, rel. Waldemar Zveiter, DJ 04/06/01, p. 170; EDRESP 93849/RN, rel. Aldir Passarinho Júnior, DJ 28/09/98, p. 28; EERESP 156184/PE, rel. Fernando Gonçalves, DJ 28/09/98, p. 122; REsp 9233/SP, rel. Nilson Naves, RSTJ 30/412; EDRESP 38344/PR, rel. Milton Luiz Pereira, DJ 12/12/94, p. 34323.

Posto isso, dou parcial provimento aos embargos de declaração, apenas para suprimir a omissão no tocante à apreciação do laudo técnico pericial acostado às fls. 62-74, mantendo, no mais, o acórdão embargado.

É o voto.


THEREZINHA CAZERTA
Desembargadora Federal Relatora

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