PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANO AMBIENTAL. NECESSIDADE DE PROVA PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO PLENO. PRELIMINAR ACOLHIDA. SENTENÇA ANULADA.

1. Trata-se de ação civil pública proposta pelo Ministério Público Federal contra Moacyr Leppos, José Carlos Ferreira, Município de Cardoso, AES Tiête S.A. e IBAMA, cuja controvérsia cinge-se à aferição da existência de responsabilidade civil imputada aos réus, decorrente de alegado dano ambiental na área do Loteamento Messias Leite, situado no reservatório de Água Vermelha, no Município de Cardoso-SP, cujo rancho de lazer de propriedade dos dois primeiros réus, está a menos de 100 metros do nível máximo de elevação das águas represadas, o que impediria a restauração da vegetação outrora existente, em prejuízo do equilíbrio do meio ambiente.

2. As provas a serem produzidas se fazem necessárias, a fim de se apurar o dano ambiental e sua extensão e consequências dele advindas, a possibilidade de recuperação da área danificada, a presença de espécies nativas no local, os tipos de árvores a serem utilizadas na recuperação, o custo de remoção de construções, principalmente porque elucidarão para uma justa solução da lide.

3. Forçoso que se abra oportunidade para que as partes produzam prova de tudo quanto alegam, em especial, perícia técnica na respectiva área afetada, até mesmo para possibilitar aos réus a defesa referente à extensão dos danos, discussão a respeito dos custos da recuperação e valores relativos à indenização.

4. Igualmente em respeito aos princípios da ampla defesa e contraditório pleno, forçoso que se abra oportunidade para que as partes produzam prova de tudo quanto alegam, em especial, perícia técnica na respectiva área afetada, até mesmo para possibilitar aos réus a defesa referente à extensão dos danos, discussão a respeito dos custos da recuperação e valores relativos à indenização, no caso de impossibilidade de reparação do dano.

5. Apelação do Ministério Público Federal provida. Sentença anulada. Recurso do IBAMA prejudicado.

São Paulo, 05 de fevereiro de 2015.

Trata-se de recursos de apelação interpostos pelo Ministério Público Federal e pelo IBAMA contra sentença que, nos autos de ação civil pública por danos causados ao meio ambiente, julgou improcedente os pedidos.

A presente ação civil pública foi proposta pelo Ministério Público Federal contra Moacyr Leppos, José Carlos Ferreira, Município de Cardoso, AES Tiête S.A. e Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recurso Naturais Renováveis - IBAMA.

Na inicial o autor alega que os réus Moacyr e José Carlos foram autuados por causarem dano direto em área de preservação permanente, no Loteamento Messias Leite, consistente em impedir a regeneração da vegetação a menos de a 100 metros do nível máximo do reservatório da Usina Hidrelétrica de Água Vermelha.

Argumenta que a referida área deve permanecer preservada a fim de prevenir assoreamentos para proteção dos recursos hídricos, da fauna e flora, possibilitando a geração de energia elétrica.

Expõe que conforme esclarecimento prestado pelo IBAMA, os autos de infração ambiental nº 141322-A (José Carlos Ferreira) e nº 263434-D (Moacyr Leppos) são relativos ao mesmo imóvel, sendo que a área referida pertence a Moacyr, onde se localiza um rancho de lazer, utilizado tanto por Moacyr como por José Carlos, que ficou responsável pela administração da propriedade durante o período em que seu sogro esteve adoecido.

Relata que os réus foram instados a repararem os danos ao meio ambiente, tendo o réu José Carlos apresentado um projeto de recuperação de área degradada, o qual foi rejeitado por não contemplar a retirada das intervenções.

Informa que os requeridos José Carlos e Moacyr foram intimados novamente para, querendo, reformularem a proposta de recomposição ambiental, nos moldes sugeridos pela análise ambiental, com a demolição das benfeitorias, no entanto, deixaram de reformular o projeto anteriormente apresentado, demonstrando desinteresse na recomposição dos danos causados ao meio ambiente.

Conclui que os réus continuam lesando o meio ambiente de forma ininterrupta ao se fixarem em área de proteção ambiental, dando-lhe manutenção e habitabilidade, tendo como consequência a reiteração do dano, impedindo a regeneração natural da vegetação no local.

Assevera que o Município de Cardoso é responsável pela proteção ao meio ambiente, nos termos do artigo 23, VI da Constituição Federal, no entanto, deixou de cumprir seu dever ao permitir que os proprietários do imóvel edificassem em área de preservação, danificando e poluindo o ambiente.

Alude que a AES TIETÊ S/A foi omissa, pois não fiscalizou o direito de uso das faixas de segurança de seus reservatórios e remanescentes, permitindo a intervenção antrópica em área que não deveria receber a interferência humana.

Em razão do exposto, requereu as seguintes medidas, liminarmente:

1 - ordenar aos réus José Carlos Ferreira e Moacyr Leppos que se abstenham de promover ou permitir que se promova qualquer atividade antrópica na área de preservação permanente de que detém a posse, localizada às margens do Rio Grande, no município de Cardoso/SP, devendo retirar do local os animais, plantas exógenas, cercas e muros divisórios; e abster-se de utilizar a área de preservação permanente para qualquer fim que seja;

2 - ordenar à concessionária, AES TIETÊ S/A, que promova medidas administrativas e executórias que se fizerem necessárias e adequadas para desocupar a faixa de segurança do reservatório e remanescentes, inteiramente inserida em área de preservação permanente, na hipótese de não serem desocupadas espontaneamente pelos primeiros réus;

3 - ordenar à empresa AES TIETÊ S/A, a execução, no prazo de 60 dias, de demarcação física das áreas abrangidas pela desapropriação (faixa de segurança do reservatório);

4 - cominar multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais), com fundamento no artigo 461, § 4º, do Código de Processo Civil, para a hipótese de descumprimento das obrigações impostas nos itens acima.

E como provimento final a condenação de José Carlos Ferreira e Moacyr Leppos, nos termos do artigo 3º e seguintes da Lei nº 7.347/85:

a) à obrigação de fazer consistente na completa recuperação da área de preservação permanente efetivamente prejudicada (florestamento), mediante a retirada das edificações e impermeabilizações existentes no local e adoção de práticas de adequação ambiental, utilizando-se técnicas de plantio e de manutenção da área e produtos não lesivos ao meio ambiente, mediante a supervisão do órgão ambiental, que deverá aprovar a forma de recuperação;

b) à obrigação de coibir toda e qualquer atividade que possa causar lesão à área de preservação permanente objeto da ação civil pública ou nela promover ou permitir que se promovam atividades danosas, ainda que parcialmente;

Requereu ainda a condenação do MUNICÍPIO DE CARDOSO e da empresa AES TIETÊ S/A, solidariamente, à obrigação de fazer consistente na completa recuperação da área de preservação permanente efetivamente prejudicada, mediante o auxílio na remoção das edificações existentes no local e da adoção de práticas de adequação ambiental, utilizando-se técnicas de plantio e de manutenção da área e produtos não lesivos ao meio ambiente, e também a condenação de José Carlos Ferreira e Moacyr Leppos e da empresa AES TIETÊ S/A ao pagamento de indenização quantificada em perícia ou por arbitramento deste Juízo Federal, correspondente aos danos ambientais que, no curso do processo, mostrarem-se técnica e absolutamente irrecuperáveis nas áreas de preservação permanente irregularmente utilizadas pelos réus, acrescidas de juros e correção monetária, a ser recolhida ao Fundo a que se refere o artigo 13 da Lei n. 7.347/85.

Pediu que fosse reconhecida e declarada a rescisão do contrato de concessão entre a concessionária de energia e a infratora por quebra de cláusula contratual - (preservação do meio ambiente), com a condenação dos réus no pagamento das custas, honorários periciais e demais despesas processuais.

Requereu a condenação do IBAMA na obrigação de fazer consistente na fiscalização e acompanhamento técnico ambiental até a completa recuperação da área de preservação permanente, bem como a intimação da União, a fim de manifestar eventual interesse em atuar no feito (art. 5º, 2º, Lei 7.347/85).

Foi dado à causa o valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), sendo anexados os documentos de fls. 23/214.

Às fls. 242 foi determinada a citação dos réus e intimação da União, para que se manifestasse sobre eventual interesse em atuar no feito.

Os réus Moacyr Leppos e José Carlos Ferreira ofertaram contestação às fls. 261/272, instruída com documentos de 273/281, arguindo preliminarmente a incompetência do Juízo e ilegitimidade passiva.

Informam que o réu Moacyr adquiriu o terreno em 8 de junho de 1998 e concluiu a obra em 2002, na vigência da Lei 6.938/81 que criou a Resolução do CONAMA nº 302/2002, a qual atribuiu a 30 metros o limite do nível máximo do reservatório de acumulação de água, para área urbana consolidada.

Argumentaram que a análise dos documentos carreados aos autos não é possível ter certeza da veracidade delitiva ao meio ambiente, considerando que o rancho de lazer construído é distante 60 metros do nível máximo do reservatório de acumulação de água para geração de energia elétrica da UHE de Água Vermelha.

Afirmaram que a construção existente se encontra em área urbana, nos termos definidos pelo Poder Executivo do Município de Cardoso, por força da Lei 2.135/98 e sobre ela vem sendo cobrado IPTU.

Asseveraram que o laudo apresentado no auto de infração ambiental, que fundamenta a inicial, não conclui que as edificações foram diretamente responsáveis pelos dano causados ao meio ambiente.

O Município de Cardoso/SP apresentou contestação, arguindo a preliminar de incompetência da Justiça Federal, sustentando que a área envolvida pertence a particular e que as atividades não afetam bens ou interesses da União. No mérito, argumentou que o imóvel é urbano, não estando sujeito ao Código Florestal, e, ainda, que a imposição de obrigação de fazer pedida pelo autor implicaria numa intervenção do Poder Judiciário no Executivo, tendo em vista que este deve observar as leis orçamentárias e de responsabilidade fiscal (folhas 283/295).

O IBAMA contestou o feito às fls. 298/302, arguindo preliminarmente a falta de interesse processual, expondo que não há pretensão resistida de sua parte, requerendo sua exclusão do polo passivo e inclusão no polo ativo.

Às fls. 312/357 ré AES Tietê S.A. contestou o feito arguindo em sede de preliminar sua ilegitimidade passiva com relação às áreas que não lhe pertencem; ilegitimidade passiva com relação à área tacitamente cedida à primeira requerida.

Expõe que é sucessora da CESP e, como proprietária do imóvel onde se encontra o reservatório, tolera a presença dos proprietários de imóveis lindeiros, o que entende caracterizar um contrato tácito, nos mesmos moldes do previsto na Portaria MME 170/87, que atribui a responsabilidade pela conservação do meio ambiente ao usuário do imóvel. Afirma que embora tenha poder de fiscalizar, não pode rechaçar os ocupantes da faixa de segurança, razão pela qual entende não ser responsável pelos danos.

Argui ainda a inépcia da inicial, por incompatibilidade de pedidos de condenação em obrigações de fazer e não fazer e condenação em dinheiro, uma vez que o artigo 3º da LACP não permitiria dupla condenação pelo mesmo fato.

Sustenta no mérito que não pode ser responsabilizada por danos ocorridos em áreas que não são de sua propriedade e por danos que não deu causa, reiterando os argumentos contidos nas preliminares arguidas.

Anexou os documentos de fls. 359/922 e requereu a improcedência ou, alternativamente, em caso de condenação, que fosse ela proporcional à área de sua propriedade e de acordo com a extensão dos danos.

A União informou não ter interesse em ingressar na relação processual (fls. 947).

Foi apresenta réplica às fls. 926/944.

As partes foram intimadas para manifestarem interesse em produzir provas, tendo a parte o Ministério Público Federal requerido a produção de prova pericial (fls. 952/3), a AES Tietê requereu perícia, oitiva de testemunhas e juntada de novos documentos (fls. 959/60).

Os autos foram levados à conclusão, tendo o Magistrado a quo esclarecido que o feito comportava julgamento nos termos do inciso I, do artigo 330 do CPC, proferindo sentença às fls. 981/995, julgando improcedentes os pedidos.

O Ministério Público Federal apelou requerendo seja decretada a nulidade da sentença para que seja realizada a prova pericial, a fim de que seja verificada a extensão dos danos e suas consequências, a possibilidade de recuperação integral da área degradada e os valores necessários para demolição dos imóveis, retirada de entulhos, recuperação do solo e das águas, reposição da mata nativa e demais recomposições ambientais, estudo de impacto ambiental e indenização equivalente no caso de impossibilidade de reparação do dano.

Caso não seja decretada a nulidade pleiteada, requer a reforma da sentença para condenar os réus às obrigações de fazer e de não fazer, ou a condenação em dinheiro no caso de ser impossível a reparação do dano, nos termos requerido na inicial (fls. 999/1011).

As contrarrazões foram apresentadas pelos réus Moacyr Leppos e José Carlos Ferreira (fls. 1029/43), pela AES TIETÊ S.A. às fls. 1044/1057 e pelo Município de Cardoso às fls. 1100/1104.

O IBAMA apresentou contestação às fls. 1107/1110, sustentando que a obrigação que o autor da ação pretende lhe imputar, inclui-se entre as atribuições institucionais que lhe são impostas pela Lei 6.938/81 e artigo 225 da Constituição Federal e dessa forma, não se opõe ao pedido, razão pela qual deve ser reformada a sentença para que seja declarada a carência da ação, já que não há pretensão resistida de sua parte, ao pedido do Ministério Público Federal.

Foram apresentadas contrarrazões ao recurso do IBAMA, pelo Ministério Público Federal (fls. 1134/42), pela AES TIETÊ S.A. às fls. 1117/1122 e pelo Município de Cardoso às fls. 1132/33.

Remetidos os autos a esta Corte, o Ministério Público Federal opinou pelo provimento da apelação do autor e desprovimento do recurso do IBAMA (fls. 1146/64).

Às fls. 1173/82 a AES Tietê S.A. requereu a extinção do feito sem julgamento de mérito, ante a perda superveniente do interesse de agir.

Expõe que o artigo 62 do novo Código Florestal (Lei 12.651/2012) estabeleceu que para os reservatórios artificiais cujo contrato de concessão tenha sido celebrado anteriormente à Medida Provisória nº 2.166-67/2001, como no caso dos autos, a Área de Preservação Permanente a ser considerada corresponde à distância entre o nível máximo operativo normal e a conta máxima maximorum.

Assevera que a cota máxima normal de operação e a cota máxima maximorum na UHE de Água Vermelha coincidem no valor de 383,3 metros, assim, de acordo com ao artigo 62 da Lei Federal nº 12.651/2012, a faixa da Área de Preservação Ambiental Permanente no referido reservatório é igual a zero.

Diante da nova legislação, requer a extinção do feito, ante a falta de interesse de agir superveniente.

Os autos foram remetidos ao Ministério Público Federal, tendo o Parquet se manifestado pela continuidade da demanda, ao fundamento de que o novo Código Florestal não tem aplicação ao caso, pois a legislação a ser aplicada é aquela vigente à época do ajuizamento da ação, no mais, reiterou os argumentos parecer já ofertado (1195/1216).

Dispensada a revisão, nos termos regimentais.

É o relatório.

Trata-se de ação civil pública proposta pelo Ministério Público Federal contra Moacyr Leppos, José Carlos Ferreira, Município de Cardoso, AES Tiête S.A. e IBAMA, cuja controvérsia cinge-se à aferição da existência de responsabilidade civil imputada aos réus, decorrente de alegado dano ambiental na área do Loteamento Messias Leite, situado no reservatório de Água Vermelha, no Município de Cardoso-SP, cujo rancho de lazer de propriedade dos dois primeiros réus, está a menos de 100 metros do nível máximo de elevação das águas represadas, o que impediria a restauração da vegetação outrora existente, em prejuízo do equilíbrio do meio ambiente.

Antes de adentrar ao mérito, faz-se necessário analisar a preliminar relativa à nulidade de sentença, primeira tese trazida nas razões recursais pelo Ministério Público, em razão de alegado cerceamento da atividade probatória.

A preliminar deve ser acolhida, pois é necessária da produção de prova pericial, visto que permitirá a comprovação do dano alegado e sua extensão.

A sentença recorrida considerou oportuno o julgamento antecipado da lide, no entanto, os documentos anexados pelas partes não apresentam elementos dos quais se possam aferir a extensão dos danos ambientais, conquanto o autor tenha requerido expressamente a perícia nesse sentido.

Embora o artigo 330 do CPC preconize que o Juiz possa conhecer diretamente do pedido, quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência, entendo não ser este o caso dos autos.

As provas a serem produzidas se fazem necessárias, a fim de se apurar o dano ambiental e sua extensão e consequências dele advindas, a possibilidade de recuperação da área danificada, a presença de espécies nativas no local, os tipos de árvores a serem utilizadas na recuperação, o custo de remoção de construções, principalmente porque elucidarão para uma justa solução da lide.

Ademais, não só o Ministério Público Federal, mas também a parte ré pugnou pela produção de provas.

Assim, igualmente em respeito aos princípios da ampla defesa e contraditório pleno, forçoso que se abra oportunidade para que as partes produzam prova de tudo quanto alegam, em especial, perícia técnica na respectiva área afetada, até mesmo para possibilitar aos réus a defesa referente à extensão dos danos, discussão a respeito dos custos da recuperação e valores relativos à indenização, no caso de impossibilidade de reparação do dano.

Assim, a solução mais justa é a anulação da sentença, para que as partes produzam as provas requeridas.

Neste sentido, os seguintes precedentes, inclusive desta Turma, cuja matéria se referia aos mesmos fatos, no mesmo local, mas em porções diferentes de área ambiental afetada, respeitadas as particularidades de cada caso:

Ante o exposto, dou provimento ao recurso do Ministério Público Federal, acolhendo a preliminar de cerceamento de defesa, para anular a sentença e permitir a dilação probatória em instrução, em especial, quanto à prova pericial e julgar prejudicado o recurso do IBAMA.

É como voto.