Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso defensivo para fixar a pena-base no mínimo legal e, por maioria, dar provimento ao recurso ministerial para afastar a aplicação da emendatio libeli e aplicar a pena prevista no preceito secundário do art. 273 do Código Penal, nos termos do voto do Des. Fed. Hélio Nogueira, acompanhado pelo Des. Fed. Luiz Stefanini. Vencido o Des. Fed. Marcelo Saraiva que dava parcial provimento ao apelo ministerial para afastar a aplicação da emendatio libelli procedida em primeiro grau para condenar o réu pela prática do delito previsto no artigo 273,§ 1º-B, incisos I e VI, utilizando-se, no entanto, o preceito secundário previsto no artigo 12, da Lei n° 6.368/76.

O Desembargador Federal HÉLIO NOGUEIRA: Cuida-se apelações criminais interpostas pelo réu Valdir Silva de Jesus e pelo Ministério Público Federal contra sentença de fls. 585/589 que julgou parcialmente procedente a ação penal e condenou o réu como incurso nas disposições do artigo 334, caput, do Código Penal, à pena de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão, regime inicial semiaberto.

Narra a denúncia, em síntese, que o réu importou produtos para fins terapêuticos, sem o necessário registro e adquirido em estabelecimento desprovido de licença.

A denúncia enquadrou os fatos no tipo penal previsto no art. 273, § 1º e § 1ºB, incisos I e VI do Código Penal.

A sentença recorrida, reconhecendo a materialidade e autoria delitivas, procedeu à emendatio libeli e desclassificou os fatos para o tipo penal previsto no art. 334, caput, do Código Penal.

Recorre o Ministério Público Federal buscando a condenação do réu nos termos da denúncia.

Por seu turno, o réu busca, em seu apelo, sua absolvição.

O E. Relator apresentou voto dando parcial provimento ao apelo ministerial para afastar a emendatio libeli e condenar o acusado pela prática do delito tipificado no art. 273, § 1º, B, incs. I e VI, do CP, aplicando-se, contudo, o preceito secundário do revogado art. 12 da Lei nº 6.368/76, vigente à época dos fatos. Ainda, deu parcial provimento ao apelo defensivo para fixar a pena-base no mínimo legal.

Peço venia ao E. Relator para divergir parcialmente.

A materialidade e autoria do delito narrado na denúncia restaram sobejamente demonstradas nos autos, conforme apontado pelo Relator, no que o acompanho.

Frise-se ser inaplicável o princípio da insignificância ao presente caso, tendo em vista que o bem jurídico tutelado na espécie é a saúde pública, posta em risco pela conduta delitiva em comento.

Acerca da impossibilidade de aplicação da insignificância na espécie:

9. O aborto é conduta é tipificada como crime, à exceção das hipóteses previstas no artigo 128 do Código Penal. A importação do referido medicamento, de forma irregular, implica em possibilitar à pessoas não habilitadas a prática de conduta tida como ilícito penal. Assim, presente a periculosidade social da ação e sendo elevado o grau de reprovabilidade da conduta, não é cabível a aplicação do princípio da insignificância.

(ACR 00151972920124039999, JUIZ CONVOCADO MÁRCIO MESQUITA, TRF3 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:14/07/2014 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

5. Comprovada a prática da conduta prevista no artigo 273, § 1º-B, inciso I, do Código Penal, a solução condenatória é inafastável, mesmo porque inaplicável, à espécie, o princípio da insignificância. 6. Condenado o réu por infração ao artigo 273, § 1º-B, inciso I, do Código Penal, a pena aplicável deve ser a concebida no respectivo tipo e não a prevista em tipo diverso. 7. Recurso defensivo prejudicado. Recurso ministerial provido.(ACR 00001815920074036006, DESEMBARGADOR FEDERAL NELTON DOS SANTOS, TRF3 - SEGUNDA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:12/01/2012 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

Contudo, divirjo no tocante à pena a ser aplicada.

Entendo deva ser afastada a emendatio libeli levada a efeito na sentença, amoldando-se os fatos ao tipo penal previsto no art. 273, § 1ºB, do Código Penal.

A pena a ser aplicada, por conseguinte, deve ser aquela prevista no preceito secundário da referida norma.

Não é possível a combinação de leis pelo Poder Judiciário, conforme entendimento sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal (HC-AgR 109.441, rel. Min. Celso de Mello; ARE-AgR 773.589, rel. Min. Roberto Barroso).

Ademais, o Órgão Especial desta Corte rechaçou a tese de inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 273 do Código Penal ao julgar o incidente de inconstitucionalidade instaurado na Apelação Criminal nº 2009.61.24.000793-5, de modo que este órgão fracionário encontra-se vinculado ao quanto ali decidido, sob pena de ofensa ao art. 97 da Constituição Federal e Súmula Vinculante 10 do STF.

Some-se a isso o fato do Supremo Tribunal Federal, recentemente, no RE-AgR 829226, rel. Min. Luiz Fux, julgado em 10.02.2015, não ter acolhido a alegação de inconstitucionalidade da referida norma, aduzindo que: "2. O Poder Judiciário não detém competência para interferir nas opções feitas pelo Poder Legislativo a respeito da apenação mais severa daqueles que praticam determinados crimes, sob pena de afronta ao princípio da separação dos poderes."

Portanto, deve ser provida a apelação ministerial no que toca à aplicação da pena prevista no art. 273 do Código Penal.

Passo à dosimetria da pena.

Conforme expôs o E. Relator em seu voto, aplicando a Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça, a apelação defensiva deve ser acolhida neste ponto para estabelecer a pena-base em seu mínimo legal.

Assim, fixo a pena-base em 10 anos de reclusão e 10 dias-multa, a qual torna-se definitiva ante a inexistência de circunstâncias agravantes e atenuantes, assim como causas de aumento e diminuição.

O regime inicial de cumprimento da pena é o fechado (art. 33, §2º, "c", do CP).

Diante do exposto, dou parcial provimento ao recurso defensivo para fixar a pena-base no mínimo legal e, pedindo vênia ao E. Relator, dou provimento ao recurso ministerial para afastar a aplicação da emendatio libeli e aplicar a pena prevista no preceito secundário do art. 273 do Código Penal, fixando-a em 10 anos de reclusão, em regime inicial fechado, acrescido do pagamento de 10 dias multa, cada qual no valor mínimo legal.

É como voto.

Trata-se de apelações criminais interpostas pelo réu Valdir Silva de Jesus e pelo Ministério Público Federal contra sentença (fls. 585/589) que julgou parcialmente procedente a ação penal e condenou o réu como incurso nas disposições do artigo 344, caput, do Código Penal, à pena de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão, regime inicial semiaberto.

Consta da denúncia (fls. 02/03) que, em 06 de fevereiro de 2004, na Rodovia SP 270, KM 445, em Assis/SP, em abordagem de rotina efetuada no ônibus da empresa Gontijo, que fazia o trajeto de Assunção/Paraguai-Salvador/BA, Policiais Militares Rodoviários lograram apreender, na posse do denunciado, uma bolsa contendo em seu interior 10 (dez) cartelas, com 10 (dez) comprimidos cada, totalizando 100 (cem) comprimidos, do produto CYTOTEC, de comercialização proibida no Brasil. Tendo em vista que restou apurado que os comprimidos em questão foram adquiridos no Paraguai, o réu Valdir Silva de Jesus foi denunciado como incurso nas penas do art. 273, § 1º e 1º-B, incisos I e VI, do Código Penal.

A denúncia foi recebida em 10/04/2006 (fls. 71).

Sobreveio sentença, publicada em 14/11/2011 (fls. 590), que procedeu a emendatio libelli reconhecendo a ocorrência do crime previsto no art. 334, do Código Penal, condenando o réu Valdir Silva de Jesus às penas acima apontadas. A alteração da capitulação dos fatos realizada na denúncia foi operada sob o entendimento de que o crime previsto no art. 273, § 1-B, somente se aperfeiçoa "em casos de importação de grande quantidade de medicamentos", o que não se verifica na espécie.

Inconformado com a capitulação conferida aos fatos, o Ministério Público Federal interpôs recurso de apelação (fls. 593/596) objetivando a condenação do réu às penas do art. 273, §1º e §1º -B, inc. I e VI, do Código Penal.

O réu, em suas razões de apelação (fls. 622/667), alega, em preliminar, a ocorrência do erro de tipo, o desconhecimento da lei, a ausência de elementos essenciais do tipo penal, a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância. No mérito, aduz ausência de dolo por desconhecer que transportava o medicamento, o desprezo à sua versão de que havia terceira pessoa envolvida, que as condições judiciais do apelante não lhe são desfavoráveis e a possibilidade de estabelecimento do regime inicial de cumprimento da pena no aberto.

Com contrarrazões da defesa, às fls. 609/624, e do Ministério Público Federal, às fls. 672/678, os autos subiram a esta e. Corte.

Nesta instância, a e. Procuradora Regional da República opinou pelo não provimento do recurso da defesa e pelo provimento do apelo ministerial (fls. 681/686).

É o relatório.

À revisão.

As preliminares arguidas se confundem com o mérito e com ele serão analisadas.

Da materialidade

A materialidade delitiva restou demonstrada pelo Auto de Apresentação e Apreensão (fl. 09) e laudo pericial (fls. 13/16), os quais constataram que foram encontradas na mala pertencente ao recorrente 10 (dez) cartelas com 10 (dez) comprimidos cada uma, do medicamento Cytotec, Misoprostol, Continental Pharma, 200 mcg.

O laudo pericial nº 02/150/0019861/2004 (fl. 15) esclarece na resposta do quesito nº 5 que "A Portaria 344, da Agência Nacional de Vigilância Sanitária/Ministério da Saúde, enquadra o Misoprostol como substância da lista C1 - referente a substâncias sujeitas a Receita e Controle Especial em duas vias, com o seguinte adendo: 'só será permitida a compra e uso do medicamento contendo a substância Misoprostol em estabelecimentos hospitalares devidamente cadastrados junto a Autoridade Sanitária para este fim'".

Conclui-se, portanto, que o medicamento apreendido não possuía registro na Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA, sendo proibida sua importação e comércio em todo o território nacional.

Da autoria

A autoria delitiva é incontroversa, tendo sido o réu preso em flagrante, na posse de bagagem em que estava o medicamento Cytotec sem registros no órgão de vigilância sanitária, conforme descrito no auto de apreensão e exibição de fl. 09.

Na ocasião, o apelante admitiu que a bolsa no bagageiro do ônibus pertencia a ele e que os comprimidos foram adquiridos por ele no Paraguai (fl. 07).

O réu, em sede policial (fls. 10), alegou que: "deslocou-se até a cidade de Foz do Iguaçu com o intuito de conhecer referida cidade. (...) esclarece que um conhecido seu de nome João, não sabendo fornecer maiores detalhes, também residente na cidade de Salvador, lhe entregou um bilhete para que o declarante lhe comprasse uma "encomenda". Que, João escreveu o nome da mercadoria nesse bilhete e lhe noticiou que deveria comprá-la em uma farmácia dentro do Paraguai. Que quando chegou na farmácia veio a adquirir referida mercadoria, mais precisamente o medicamento Cytotec, tendo pago a quantia de U$70,00. Que na data de hoje, ao retornar para a cidade de Salvador, na base da Polícia Militar Rodoviária na cidade de Assis, o ônibus em que viajava foi abordado por Policiais Militares e os mesmos encontraram em sua bolsa, o medicamento acima citado."

Em sede judicial (fl. 418 CD-ROM), mudou a versão dos fatos, afirmou que os medicamentos pertenciam a seu amigo Tarcísio Ribeiro da Silva que trazia mercadorias além do valor da cota de importação e que teria assumido a propriedade dos medicamentos a pedido do referido amigo. Ainda de acordo com o apelante Tarcísio faleceu há aproximadamente um ano.

Nota-se que em nenhum momento a defesa trouxe aos autos qualquer prova da existência do aludido amigo. Também no que se refere à declaração juntada aos autos às fls. 519/520 assinada por João Batista Sena Vieira que afirma que viajava no mesmo coletivo que o acusado e que, no momento da fiscalização do veículo, presenciou quando Tarcísio solicitou ao réu que guardasse um "embrulho" em meio aos seus pertences, não presta a corroborar a versão dos fatos.

Observa-se que o próprio recorrente em seu interrogatório, declarou que, além de Tarcísio, não conhecia as demais pessoas no ônibus e que ninguém presenciou a solicitação para que o réu assumisse a propriedade dos medicamentos.

Além disso, os policiais que realizaram a vistoria do ônibus afirmaram que o acusado admitiu ser o proprietário dos medicamentos e que os trazia a pedido de uma pessoa residente em Salvador (fls. 20/21).

Do erro de proibição.

Com efeito, é incabível qualquer alegação de erro de tipo por induzimento de terceiro, por não ter conhecimento acerca dos medicamentos encontrados em sua bagagem, já que um terceiro supostamente chamado incialmente "João" e depois "Tarcísio" lhe pediu para trazer uma encomenda de conteúdo desconhecido.

No caso, não há nos autos qualquer elemento que possa indicar que o apelante, ao praticar a conduta típica, tenha tido uma falsa representação da realidade, um erro quanto a elementar ou mesmo circunstâncias do tipo, ao contrário, as alegações não têm correspondência com as demais provas e indícios constantes nos autos, restando evidente tratar-se de uma das versões apresentadas pela defesa visando à absolvição do réu, não sendo por acaso que tenha indicado como autor do delito pessoa já falecida, incapaz de contrariar a versão ora apresentada.

Ademais, o réu, ao alegar que se propôs a transportar bagagem de outrem, sem se certificar sobre seu conteúdo, teria incorrido, ao menos, no dolo eventual.

Assim, no tocante ao dolo do apelante, nota-se que, das provas coligidas aos autos, é possível concluir que pretendeu ocultar as mercadorias no interior de sua bagagem, visando obstar sua localização pelas autoridades policiais, o que denota que tinha consciência da ilicitude do fato praticado.

Do apelo ministerial.

O Ministério Público Federal objetiva a reforma da r. sentença condenatória para afastar a aplicação da emendatio libelli, que condenou o réu, ora apelado, como incurso nas penas do artigo 334, caput, do Código Penal, entendendo que o correto seria condená-lo na sanção prevista no artigo 273, §1º-B, incisos I e VI, do mesmo estatuto penal repressivo.

Transcrevo o seguinte excerto da sentença, ora recorrida:

Com efeito, a conduta de importar medicamentos de procedência estrangeira de uso e comercialização proibidos no Brasil caracteriza o delito previsto no artigo 273, §1º-B, do Código Penal, norma específica, que prevalece sobre o crime de contrabando previsto no artigo 334, do mesmo Código, em observância ao princípio da especialidade.

Assim, observa-se que a aplicação da pena prevista no artigo 334 do Código Penal foi equivocada, tendo em vista que a conduta do artigo 334 do Código Penal está também descrita no tipo do artigo 273, § 1º, do mesmo diploma legal.

Destarte, deve-se afastar a aplicação da emendatio libelli procedida em primeiro grau e a consequente condenação pelo delito previsto no artigo 334, caput, do Código Penal, devendo o réu, ora apelado e apelante responder, em tese, pela prática do delito previsto no artigo 273,§ 1º-B, incisos I e VI, do Código Penal, restando prejudicada a tese relativa à aplicação do princípio da insignificância no crime de descaminho, suscitada pela defesa, tendo em vista que tal princípio somente é aplicável ao crime de descaminho.

Embora, no caso em tela, o tipo penal a ser aplicado é o previsto no artigo 273, § 1º-B, do Código Penal entendo que a pena cominada neste crime é desproporcional ao mal praticado quando comparadas a outras sanções relativas a condutas evidentemente mais graves como os crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes, estupro e homicídio.

O Colendo Órgão Especial desta E. Corte Regional, em sessão realizada em 14 de agosto de 2013, rejeitou a arguição de inconstitucionalidade do artigo 273, § 1º-B, ao fundamento de que o rigor da pena é justificado pela própria natureza do bem jurídico tutelado, qual seja, a saúde pública e pela elevada potencialidade lesiva da conduta tipificada, as quais foram devidamente sopesadas pelo legislador, conforme seguinte ementa:

Entretanto, a Corte Especial do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em recente julgamento, também em arguição de incidente de inconstitucionalidade, declarou inconstitucional o preceito secundário da norma penal em tela por ofensa aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, in verbis:

A meu ver, a pena cominada é uma aberração legislativa, abusiva e distante da razoabilidade e proporcionalidade que balizam o direito penal pátrio e incompatível com a ofensividade do delito em apreço, cabendo, portanto, ao judiciário dar uma aplicação razoável à norma em questão, ajustando-a aos princípios constitucionais, arbitrando-se ao réu sanção penal eficaz e apropriada ao delito cometido.

Desta feita, por entender ser inconstitucional o preceito secundário do art. 273, do Código Penal visto que ofende os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, adoto o entendimento segundo o qual se deve aplicar as penas previstas para o crime de tráfico ilícito de entorpecentes, que prevê pena mínima mais branda, porquanto se trata igualmente de crime hediondo, de perigo abstrato e cujo bem jurídico tutelado também é a saúde pública, sendo bem menor sua reprimenda que a pena mínima prevista no artigo 273 do Código Penal, que é de 10 (dez) anos de reclusão.

Nesse sentido colaciono recente decisão do E. Superior Tribunal de Justiça sobre o tema:

Dosimetria da pena.

Como o delito foi cometido em 2004, não é possível a aplicação da Lei nº 11.343/2006, devendo ser aplicada, ao caso concreto, a Lei nº 6.368/76, vigente à época dos fatos.

O art. 12, da Lei nº 6.368/1976 impõe a pena entre 3 e 15 anos de reclusão, para os crimes nele previstos. No caso dos autos, o r. Juízo a quo considerou, para fins de aumento da pena base, como circunstâncias judiciais desfavoráveis os antecedentes e a personalidade inclinada à prática de ilícitos, para aumentar a pena base. No entanto, deve ser afastado o referido aumento da pena-base visto que, embora constem vários inquéritos policias e ações penais em andamento, não há condenação penal com trânsito em julgado, não podendo ser utilizados para a exasperação da pena-base, nos termos Súmula nº 444 do E. Superior Tribunal de Justiça

Assim, fixo a pena-base no mínimo legal em 03 (três) anos de reclusão. Ausentes circunstâncias atenuantes ou agravantes, bem como causas de diminuição e de aumento da pena, fixo a pena definitiva em 03 (três) anos de reclusão, em regime inicial aberto, nos termos do artigo 33, §2º, "c", do Código Penal, e 50 (cinquenta) dias-multa, no valor unitário mínimo legal.

Vale dizer, ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis, e fixada a pena definitiva em 3 (três) anos de reclusão, o réu faz jus ao regime inicial de cumprimento de pena aberto, nos termos do artigo 33, § 2º, do Código Penal.

Presentes os requisitos do artigo 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade ou a entidades pública e prestação pecuniária, no valor de 02 (dois) salários mínimos, a entidade a ser definida pelo Juízo da Execução Penal.

Diante do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo da defesa para fixar a pena-base no mínimo legal de 3 (três anos) de reclusão, em razão da ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Ausentes circunstâncias atenuantes ou agravantes, bem como causas de diminuição e de aumento da pena, fixo a pena definitiva em 03 (três) anos de reclusão, em regime inicial aberto, nos termos do artigo 33, §2º, "c", do Código Penal, e 50 (cinquenta) dias-multa, no valor unitário mínimo legal. DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo ministerial para afastar a aplicação da emendatio libelli procedida em primeiro grau para condenar o réu pela prática do delito previsto no artigo 273,§ 1º-B, incisos I e VI, utilizando-se, no entanto, o preceito secundário previsto no artigo 12, da Lei n° 6.368/76.

É como voto.