Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, decidiu dar parcial provimento ao recurso da acusação e, por maioria, dar parcial provimento ao recurso da defesa dos acusados, restando as penas definitivas dos réus José Eduardo e Rodrigo em 05 (cinco) anos, 08 (oito) meses e 01 (um) dia de reclusão, em regime inicial fechado, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, e do réu José Ricardo em 08 (oito) anos, 08 (oito) meses e 01 (um) dia de reclusão, em regime inicial fechado, e 613 (seiscentos e treze) dias-multa, nos termos do voto do Senhor Desembargador Federal Relator, acompanhado pelo voto do Senhor Desembargador Federal Peixoto Junior; vencido, em parte, o Senhor Desembargador Federal Antonio Cedenho, que dava parcial provimento aos recursos dos réus em menor extensão, fixando as penas definitivas em 09 (nove) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 985 (novecentos e oitenta e cinco) dias-multa para os reús José Eduardo de Almeida e Rodrigo Baptista de Oliveira e 13 (treze) anos, 4 (quatro) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 1.115 (um mil, cento e quinze) dias-multa para o réu José Ricardo Martins Nakamura, todas em regime inicial fechado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal COTRIM GUIMARÃES (Relator): Cuida-se de sentença de fls. 885/910 (registrada em 24.08.2012) prolatada pelo juízo da 2ª Vara Federal de São José do Rio Preto - 6ª Subseção Judiciária de São Paulo - a qual condenou JOSÉ EDUARDO DE ALMEIDA à pena de 05 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pena pecuniária de 500 dias/multa, com fulcro no art. 33, caput, da Lei 11.343/06; RODRIGO BAPTISTA DE OLIVEIRA à pena de 06 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pena pecuniária de 600 dias/multa, com base no art. 273, §§ 1º e 1º-B e incisos I, II e IV do Código Penal e JOSÉ RICARDO MARTINS NAKAMURA à pena final de 09 anos e 06 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pena pecuniária de 630 dias/multa, com base no art. 273, §§ 1º e 1º-B e incisos I, II e IV e art. 289, § 1º, do Código Penal. Os réus foram absolvidos quanto ao delito do art. 334, caput, do CP, ante o princípio da insignificância.

Conforme denúncia (recebida em 03.02.2012), no dia 16.11.2011, por volta da meia-noite, os acusados foram abordados pela Polícia Rodoviária Federal ao passarem com o veículo VW/Polo, placas KJV 8585 (Barretos), na Rodovia BR-153, Município de José Bonifácio e, após vistoria, foram encontradas no veículo diversos produtos estrangeiros de pesca, além de perfumes, eletrônicos e bebidas e também os seguintes medicamentos e/ou anabolizantes: Pramil (1.200 comprimidos - sem registro na Anvisa); Cialis (40 comprimidos - lote não fabricado pela empresa detentora do registro); Stanozoland (01 frasco 30 ml - fabricação suspensa); Winstrol Depot (30 ampolas 1ml - fabricação suspensa); Durasteston - Sais de Testosterona (30 ampolas 1 ml - sem os princípio ativos originais); Deca-durabolin 50 mg (10 ampolas 1ml - com indícios de falsificação) e Deca-durabolin 250 mg (90 ampolas 1 ml - concentração de 250 mg é falsa, além de outras características adulteradas).

Além dos medicamentos e anabolizantes, foi encontrado atrás do painel do carro invólucro com 0,525 kg de cocaína. Na carteira de José Ricardo Nakamura foram encontradas, ainda, 23 (vinte e três) cédulas falsas de R$ 50,00 (cinquenta reais).

Apelação do Ministério Público Federal às fls. 959 dos autos postulando a reforma da sentença, para que José Eduardo seja condenado, também, pelo crime do art. 273 do CP e para que Rodrigo Baptista e José Ricardo sejam igualmente condenados pelo crime de tráfico de entorpecentes, além da condenação de todos no delito do art. 334, caput, do Código Penal.

Apelação dos réus às fls. 987 (José Eduardo); 1133 (José Ricardo) e 1169 (Rodrigo Baptista).

Contrarrazões ofertadas.

Parecer Ministerial (Procuradora Dra. Elaine Cristina de Sá Proença), opinando pelo provimento parcial do apelo ministerial, para que José Eduardo seja condenado, também, pelo crime do art. 273 do CP e para que Rodrigo Baptista e José Ricardo sejam igualmente condenados pelo crime de tráfico de entorpecentes, negando-se provimento aos recursos de apelação dos réus.

É o relatório.

Ao revisor.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal COTRIM GUIMARÃES (Relator): Deixo de tratar da extemporaneidade ou não do recurso de apelação do MPF, eis que a questão já fora decidida na instância ordinária, a qual refutou tal alegação (fls. 1.042), e também não houve reiteração da matéria em apelação da defesa, mas apenas em contrarrazões do acusado Rodrigo Baptista (fls. 1.057).

No que tange ao mérito, é possível verificar, em primeiro momento, que a quantidade de medicamentos/anabolizantes ocultos no compartimento de ar condicionado do veículo evidencia, nitidamente, sua finalidade comercial, afastando a tese de consumo próprio.

Como muito bem destacou o Magistrado sentenciante:

E prossegue:

Além dos medicamentos, a quantia de cocaína também é significativa, ainda que os acusados tenham se considerado usuários da droga, alegando que a utilizavam por inalação, ou seja, aspirando-se pó.

Entretanto, a cocaína apreendida é da forma de "base livre", tratando-se de material sólido "em forma de pedras", não se tratando, pois, de cocaína pronta para se inalar, em pó.

De fato, a droga apreendida, para ser consumida e inalada necessitaria, segundo a perícia, que fosse transformada, por processos químicos, em cocaína salina, através de procedimento complexo e quimicamente controlado e perigoso, mediante utilização de ácido clorídrico ou sulfúrico. Não há indícios, nos autos, de que os réus detenham tal perícia técnica.

Assim, deduz-se que a cocaína apreendida não seria para consumo próprio dos réus, mas sim para revenda comercial, com o fracionamento de inúmeras pedras, para sua distribuição a terceiros usuários.

De outro vértice, a par do intuito da defesa em tentar partilhar a presente ação delituosa, atribuindo, assim, a importação de medicamentos e anabolizantes a Rodrigo Baptista e José Ricardo e a titularidade do entorpecente a José Eduardo, vejo que tal tese não possui amparo fático-jurídico.

Neste diapasão, é forçoso ressaltar que todos foram flagrados no veículo que ocultava essas substâncias e, segundo o depoimento dos policiais que realizaram a abordagem, todos os acusados sabiam que substâncias ilícitas tinham sido ocultadas no veículo, eis que efetuaram a viagem até o Paraguai com unidade de desígnios, com total conhecimento da operação realizada em conjunto e com absoluta sintonia de propósitos, sendo fora de propósito crer que uns tivessem conhecimento de determinados produtos ocultados no veículo e outros não.

Os acusados, segundo afirmam, emprestaram um carro de um amigo e tomaram destino do Paraguai, hospedando-se em hotel na cidade fronteiriça de Foz do Iguaçu-PR., partilharam gastos e, após a aquisição das mercadorias ilícitas, trataram de escondê-las em diversos compartimentos do automóvel.

Unidade de desígnios, compartilhamento de ações, convergência e solidariedade de propósitos é o que claramente se deduz de toda a complexa ação realizada entre os três acusados, tornando-se impossível aferir-se a porção de responsabilidade específica de cada um, diferentemente do que poderia se dar, de forma objetiva, num contrato social de constituição de determinada sociedade empresária.

O que se deu, em verdade, foi a adesão do comportamento de um aos demais, fato essencial para a consumação do delito, havendo, pois, corresponsabilidade de tudo que fora apreendido em território nacional no interior do automóvel, onde cada um concorreu para a consumação dos crimes tipificados na denúncia.

É o que se descreve doutrinariamente como vínculo subjetivo ou psicológico, ou seja, a consciência de contribuir para a atividade delituosa de outrem, com adesão subjetiva à vontade do outro, ainda seja dispensável a prévia combinação entre eles. Essa é, aliás, a característica mais marcante do concurso de pessoas, previsto no art. 29 do Código Penal.

Entretanto, fica mantido o entendimento da sentença quanto ao delito de moeda falsa, eis que as cédulas foram encontradas, posteriormente, em poder exclusivo do acusado José Ricardo Nakamura, fixando a pena em seu patamar mínimo.

Igualmente há de se manter o entendimento da sentença quanto à aplicação do princípio da insignificância quanto aos demais produtos estrangeiros apreendidos, eis que o valor tributável não ultrapassa o limite verificado por Portaria do Ministério da Fazenda para a cobrança de seus créditos, sendo tal matéria pacificada pelos Tribunais Superiores.

Sendo assim, é caso de dar parcial provimento ao recurso ministerial, para que todos respondam, indistintamente, pelos delitos do art. 273, §§ 1º e 1º-B e incisos I, II e IV do Código Penal e art. 33, caput, da Lei 11.343/06.

No contexto do primeiro delito (art. 273 CP), fixo como pena aquela mínima prevista no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, em 05 anos de reclusão, em razão de decisão proferida pela Corte Especial do STJ (HC nº 239.363-PR) em 26.02.2015, a qual acolheu a arguição de inconstitucionalidade do preceito secundário da norma do art. 273, § 1º -B, V, do Código Penal.

Aplico a fração de 1/6 como causa de diminuição prevista no § 4º, do art. 33, da legislação ordinária acima, eis que não há prova nos autos de que os acusados integrem organização criminosa ou façam do crime seu meio de vida, sendo primários e sem antecedentes registrados.

Seguindo os mesmos critérios, a pena de multa resulta em 416 dias-multa no valor unitário fixado na sentença.

Fixo a pena mínima de 05 anos para todos os acusados, com base no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, em relação especificamente ao crime de tráfico de entorpecentes, aplicando a fração de 1/6 como causa de aumento prevista no art. 40, I, da legislação supra e a mesma fração de 1/6 como causa de diminuição do § 4º, do art. 33, da legislação ordinária acima, pelas mesmas justificativas anteriormente explicitadas.

Seguindo os mesmos critérios, a pena de multa resulta em 485 dias-multa no valor unitário fixado na sentença.

De conformidade com a regra do art. 70 do CP, dada a existência de concurso formal, hei de aplicar a fração de aumento de 1/6 em relação ao delito mais grave, que é o do delito de drogas. Resta, assim, a pena final dos réus JOSÉ EDUARDO DE ALMEIDA e RODRIGO BAPTISTA DE OLIVEIRA em 05 anos, 08 meses e 01 dia de reclusão e pagamento de 583 dias-multa. A pena de JOSÉ RICARDO MARTINS NAKAMURA resta acrescida pelo delito do art. 289, § 1º, do Código Penal em 03 anos de reclusão, totalizando o montante de 08 anos, 08 meses e 01 dia de reclusão e pagamento de 613 dias-multa.

Fica mantido o regime inicial fechado, tratado na sentença, em função da gravidade dos produtos ilícitos importados, além de moedas falsas e de entorpecente em quantidade considerável para fins de comércio.

Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso da acusação e parcial provimento ao recurso da defesa dos acusados, restando a pena final dos réus JOSÉ EDUARDO DE ALMEIDA e RODRIGO BAPTISTA DE OLIVEIRA em 05 anos, 08 meses e 01 dia de reclusão, e pagamento de 583 dias-multa, e a do réu JOSÉ RICARDO MARTINS NAKAMURA em 08 anos, 08 meses e 01 dia de reclusão, e pagamento de 613 dias-multa, tudo nossa termos acima fundamentados, mantido o regime fechado.

É o voto.