Inteiro Teor (4600070)

D.E.

Publicado em 04/02/2016

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0005245-57.2006.4.03.6112/SP

2006.61.12.005245-6/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal HÉLIO NOGUEIRA
APELANTE	:	ISABEL CRISTINA BORBA
ADVOGADO	:	SP142799 EDUARDO DIAMANTE e outro(a)
APELADO(A)	:	Justica Publica
EXTINTA A PUNIBILIDADE	:	ADEMIR VALENTIM
	:	OSVALDO LOPES
No. ORIG.	:	00052455720064036112 2 Vr PRESIDENTE PRUDENTE/SP

EMENTA

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ESTELIONATO CONTRA A PREVIDÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOLO DEMONSTRADO. RECURSO DESPROVIDO.

1. Apelação da Defesa contra a sentença que condenou a ré à pena de 01 anos e 04 meses de reclusão e 10 dias-multa como incursa no artigo 171, §3º do Código Penal.

2. Materialidade e autoria comprovadas pelas provas documentais e testemunhais acostadas.

3. Dolo demonstrado. Os depoimentos das testemunhas de acusação são claros no sentido de que a acusada não vivia em união estável com o falecido, mas apenas morava nos fundos de sua casa, com um homem conhecido como "Gordo", com quem teve um filho. Dispõe o artigo 1723 do Código Civil que "É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família."

4. Consoante interrogatório da própria acusada, e das demias provas produzidas, o alegado relacionamento não era público, nem foi contínuo e duradouro, pois no período confirmou ter vivido com "Gordo", tendo com esse um filho que nasceu pouco antes do falecimento do segurado. Dessa forma, uma vez comprovado que a acusada não era dependente nem vivia em união estável com o segurado José Bernardino, resta evidente que a acusada tinha ciência de que não fazia jus ao benefício da pensão por morte.

5. Apelação desprovida.Dosimetria da pena mantida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 26 de janeiro de 2016.

HÉLIO NOGUEIRA

Desembargador Federal Relator

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0005245-57.2006.4.03.6112/SP

2006.61.12.005245-6/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal HÉLIO NOGUEIRA
APELANTE	:	ISABEL CRISTINA BORBA
ADVOGADO	:	SP142799 EDUARDO DIAMANTE e outro(a)
APELADO(A)	:	Justica Publica
EXTINTA A PUNIBILIDADE	:	ADEMIR VALENTIM
	:	OSVALDO LOPES
No. ORIG.	:	00052455720064036112 2 Vr PRESIDENTE PRUDENTE/SP

RELATÓRIO

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA: O Ministério Público Federal ISABEL CRISTINA BORBA, nascida aos 17/03/1970, como incursa no artigo 171, § 3° e Ademir Valentim e Osvaldo Lopes, nascidos aos 25/12/1957 e 29/12/1969, como incursos no artigo 342, § 1°, todos do Código Penal. Consta da denúncia:

FATO I

Consta do incluso procedimento administrativo investigatório que no período de março de 2004 até novembro de 2009, nesta Subseção Judiciária de Presidente Prudente, a imputada Isabel Cristina Borba, agindo com consciência e vontade, obteve para si, vantagem ilícita, consistente em R$ 38.125,21 (trinta e oito mil e cento e vinte e cinco reais e vinte e um centavos), em prejuízo do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, induzindo o Juízo da 2a Vara Federal de Presidente Prudente a erro, mediante meio fraudulento.

Apurou-se que José Bernardino de Souza residia na Rua Airton Senna, n° 573, Parque Cedral, nesta cidade de Presidente Prudente, sendo titular de aposentadoria por tempo de contribuição n° 42-105.092.563/4, com data do início do benefício em 04 de fevereiro de 1997.

Enquanto vivo, José Bernardino de Souza, por caridade, permitiu que Isabel Cristina Borba fixasse residência em uma edícula, independente da casa principal, situada nos fundos da residência, passando ali a morar, em companhia de seus filhos.

Posteriormente, em 22 de março de 2001, o benefício de aposentadoria de José Bernardino foi cessado, em razão de seu falecimento. Prontamente, Isabel Cristina Borba arquitetou um plano criminoso, visando transferir para si, como pensão por morte, o benefício previdenciário de José Bernardino.

Para tanto, inicialmente, ajuizou perante a lª Vara Cível de Presidente Prudente, Ação Cautelar de Justificação, tendo por objetivo demonstrar o lapso temporal de seis anos que teria vivido em união estável como José Bernardino de Souza.

Referido processo, de jurisdição voluntária e sem contraditório, acabou sendo decidido, com a declaração, por sentença, de justificação dos fatos articulados, para que produzissem seus efeitos.

Dando continuidade ao plano, formulou pedido administrativo de pensão por morte, se dizendo convivente de José Bernardino, o que restou indeferido, tendo em vista a ausência de comprovação quanto a união estável em relação ao segurando instituidor.

Deste modo, buscou o benefício da pensão por morte em Juízo, tendo ajuizado a ação n° 2002.61.12.009161-4, em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, onde afirmou que conviveu em união estável com José Bernardino de Souza por aproximadamente seis anos, o que se deu sem interrupção até seu falecimento em 22 de março de 2001.

Isabel Cristina Borba instruiu a ação com documentos e outros elementos de convicção que induziram o Juízo Federal a erro.

Para ser preciso, Isabel Cristina Borba, visando fosse comprovada e reconhecida sua relação como entidade familiar, de modo a garantir o recebimento de pensão por morte, simulou união estável entre ela e José Bernardino, afirmando falsamente uma convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família, tudo para ser enquadrada como dependente, nos termos do artigo 16, I, da Lei 8.213/91.

Assim, visando dar ares de convivência, Isabel fez juntar aos autos certidão de óbito de José Bernardino, onde consta ela própria como Declarante. Tal fato, se deu, não em razão de União Estável, mas unicamente em razão de José Bernardino não ter parentes conhecidos, que com ele tivessem contato, e em razão de Isabel morar nos fundos de sua casa, por caridade.

Isabel fez juntar aos autos ainda documentos que constavam seu endereço como sendo o mesmo de José Bernardino, sustentando que tal se dava em razão da União Estável, o que também se comprovou nesta apuração não serem verdadeiros, já que os endereços coincidiam unicamente em razão de Isabel residir graciosamente nos fundos da casa, sem que houvesse qualquer relação de convivência como se marido e mulher fossem.

Do mesmo modo, Isabel Cristina Borba, produziu prova oral, indicando a existência de união estável entre ela e José Bernardino, o que se comprovou falsa, conforme será descrito no item II desta denúncia.

Contudo, nos autos do processo n° 2002.61.12.009161-4, quando ainda se desconhecia a fraude, esses documentos e elementos de convicção, foram adequados e suficientes a iludir o Juízo, que deferiu antecipação de tutela a Isabel, para que fosse concedido a imputada o benefício de pensão por morte de José Bernardino (fls. 12/13, o que foi mantido pela r. Sentença proferida nestes autos (fls. 49/53 e acórdão do TRF3 (fls. 15/19).

Como se apurou nestes autos os documentos juntados não espelhavam a realidade dos fatos, pois constatou-se que o que realmente ocorria, era, quando muito, uma relação de troca entre Isabel e José Bernardino, pois ela lhe prestava serviços domésticos e usufruía da residência localizada nos fundos do terreno de José Bernardino, sendo tais fatos confirmados pela denúncia apresentada ao INSS por Jorge Vieira Júnior, ex-companheiro de Isabel (fls. 28), pelas certidões de nascimento dos filhos de Isabel (fls. 32/36, 112/116 e 235/239), Relatório de Missão Policial (fls. 119), além de depoimentos prestados por vizinhos de Isabel em sede policial (fls. 157/158, 159/160, 162/163 e 164/165).

Assim agiu, em razão do disposto no artigo 16, I e § 4° da Lei n° 8.213/91, que dispõe que a dependência econômica do cônjuge ou companheiro é presumida, desde que comprovada a união estável.

A fraude utilizada, portanto, se deu pela indução a erro do juiz da causa, mediante depoimentos inidôneos e juntada de documentos, para evidenciar suposta união de fato existente entre a denuncianda e o de cujus, e assim garantir indevido benefício previdenciário, em prejuízo do Instituto Nacional do Seguro Social.

Diligências realizadas pela Polícia Federal junto aos vizinhos de Isabel, constataram a inverdade de suas afirmações, pois restou confirmado, que, à época dos fatos, Isabel vivia maritalmente com um homem conhecido por "Gordo", na verdade Jorge Armando Vieira Júnior, pai de Yuri, um dos filhos de Isabel, nascido em 11 de março de 2001.

Ora, José Bernardino foi hospitalizado em 13 de março de 2001 (fls. 138), vindo a falecer em 22 de março de 2001 (fls. 31). Yuri, filho de Isabel e Jorge Armando nasceu alguns dias antes do falecimento de José Bernardino (fls. 35). De difícil compreensão que o de cujus mantivesse relação de união estável com Isabel durante pelo menos seis anos antes de sua morte, e durante a suposta constância deste relacionamento Isabel tivesse gerado um filho de outra pessoa, coincidentemente a mesma apontada pelos vizinhos como sendo companheiro da denuncianda no mesmo período.

Realizada a oitiva dos vizinhos da acusada, em sede policial, todos foram unânimes em afirmar que nunca existiu, na verdade, união estável entre Isabel e José Bernardino. Do depoimento de Hermes Adami, extrai-se que:

"(...) Izabel residia em uma casa nos fundos da residência de José Bernardino e que ela não teria qualquer vínculo afetivo com tal pessoa; (...) na época em que José Bernardino faleceu, Izabel Cristina morava nos fundos da residência de Bernardino, com uma pessoa conhecida como 'Gordo", de nome Jorge; que jogou bola em diversas ocasiões com Jorge, sabendo por intermédio dele que conviveria com Izabel maritalmente nos fundos da residência de Bernardino; (...) que Izabel teria residido de favor nos fundos da casa de Bernardino e que ela nunca tivera qualquer convivência marital com tal pessoa" (fls. 157/158).

Nesse sentido também as declarações de Maria de Jesus Lima, que conheceu o falecido José Bernardino antes do suposto relacionamento com Isabel Cristina:

"(...) que reside no bairro Jequitibás há cerca de 25 anos; que na época já residia no referido bairro o senhor José Bernardino de Souza; (...) que o senhor José Bernardino morou sozinho durante muitos anos, sendo certo que há 11 anos atrás começou a residir no mesmo endereço que José Bernardino a senhora Izabel Cristina Borba; que conversava constantemente com José Bernardino e ele sempre falava que deixava Izabel Cristina morar na residência existente nos fundos da casa dele por pena, haja vista que ela tinha um filho e ele tinha pena da referida criança; (...) que Izabel conviveu maritalmente com Jorge, conhecido como 'Gordo'; que Izabel teve um filho com Gordo; que Gordo morou na mesma casa que Izabel, nos fundos da casa de José Bernardino por cerca de 1 ano, de lá saindo poucos dias antes do falecimento do senhor Bernardino" (fls. 159).

Os depoimentos de Gevenir de Góes Gregório e Marlene Chizolini Clemente também corroboram tais afirmações (fls. 162/165).

Dessa forma, a denuncianda Isabel, mediante fraude, com consciência e vontade, comprovadamente, obteve para si vantagem ilícita consistente em receber indevidamente o benefício de pensão por morte em nome do segurado José Bernardino de Souza, desde a data do deferimento da liminar na ação Ordinária n° 2002.61.12.009161-4, ou seja, 11 de março de 2004, no valor de R$ 38.125,21 (trinta e oito mil, cento e vinte e cinco reais e vinte e um centavos), atualizados em 08 de julho de 2008 (fls. 324), em prejuízo do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, induzindo a erro o Juízo da causa, uma vez que nunca manteve união estável que justificasse o recebimento de tal benefício, nos termos do artigo 16, I, da Lei n° 8.213/91.

A materialidade do delito está demonstrada na documentação juntada aos autos, em especial, no depoimento prestado pela denuncianda junto ao INSS (fls. 21/24), denúncia "anônima" (fls. 28), certidão de nascimento de Yuri Benedito Borba Vieira (fls. 35), memória de cálculo de benefício (fls. 70), resumo de benefício em concessão (fls. 83/85), diversos extratos emitidos pelo INSS relativos ao benefício de pensão por morte concedido a Isabel, na qualidade de dependente de José Bernardino (fls. 86/99), demonstrativo de cálculos emitido pelo INSS (fls. 324) e dos demais elementos constantes dos autos.

O processo judicial foi manejado de forma ilícita pela acusada, com a finalidade de obtenção de benefício que sabia indevido, em detrimento ao patrimônio da autarquia previdenciária.

FATO II

Consta do incluso procedimento que no dia 02 de outubro de 2003, na sala de audiências da 2ª Vara Federal de Presidente Prudente, os imputados Ademir Valentin e Osvaldo Lopes, agindo com consciência e vontade, fizeram afirmação falsa, em detrimento da administração da justiça, ao serem inquiridos como testemunhas na ação ordinária n° 2002.61.12.009161-4, movida por Isabel Cristina Borba em face do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social.

Isabel Cristina ajuizou ação em face do INSS, com o intuito de obter o benefício de pensão por morte do segurado José Bernardino de Souza, alegando ter com este mantido união estável que justificasse a implantação do referido benefício (fls. 04/11).

Inquirido como testemunha e compromissado na forma da Lei, Ademir Valentin, assim declarou:

"Que conheceu a autora há dez anos através de José Bernardino de Souza, já falecido. Sempre que o mesmo sofria desmaios, o depoente ajudava a levá-lo para casa, ocasiões em que era recebido pela própria autora. A autora convivia com o falecido como se fossem marido e mulher. O casal não tinha filhos mas a autora tinha um menino. (...) A autora conviveu com o falecido durante sete anos". (fls. 41 e 210).

Osvaldo Lopes, igualmente declarou:

"Que conhece a autora há dez anos mais ou menos. Conheceu o falecido José Bernardino de Souza o qual convivia maritalmente com a autora. (...) O falecido conviveu com a autora durante sete anos mais ou menos. Sempre que levava o falecido para sua residência, quando o mesmo sofria crises de acesso, quando se encontrava na casa era a própria autora. Não sabe se tinha mais alguém residindo com o casal. Pelo que sabe o casal não tinha filhos. A autora tinha um menino, cujo nome desconhece". (fls. 39 e 209).

Tais afirmações de Osvaldo Lopes contradizem seu depoimento prestado na audiência de justificação junto à l' Vara Cível de Presidente Prudente, afirmando na ocasião :

"Passarinho [José Belarmino] sofria ataques herpéticos e sempre que ele sofria esses ataques eu o socorria, levando-o até sua casa, onde eu o entregava para a autora, uma vez que ela era a única pessoa que, além de José Belarmino morava naquela casa. Sei que ambis [sic] moravam sob o mesmo teto, porém, não posso afirmar se eles viviam como se fossem marido e mulher". (fls. 351).

Para apurar o conteúdo de denúncia anônima, enviada ao INSS, noticiando que Isabel jamais teria sido companheira de José Bernardino, ao contrário, teria convivido maritalmente com alguém de prenome Jorge, conhecido por "Gordo", na casa localizada nos fundos da residência do de cujus, foram determinadas diligências que evidenciaram a falsidade dos depoimentos prestados por Ademir e Osvaldo.

Agentes da Polícia Federal estiveram no bairro onde residem Isabel Cristina e as testemunhas e apurou-se que não havia relação de convivência entre Isabel e José Bernardino, bem como que ela teria morado nos fundos da casa de José, juntamente com "Gordo", que é pai de um dos filhos dela. Alguns vizinhos confirmaram que José Bernardino deixava que ela morasse na casa dos fundos, inclusive com o pai de um dos seus filhos (no caso Jorge), pois "queria ajudá-la", e em troca Isabel realizava alguns serviços domésticos na casa de José Bernardino, que "tinha dó dela e dos filhos" e por isso permitia que ela permanecesse na casa dos fundos (fls. 119).

Realizada a inquirição de tais vizinhos, na Delegacia de Polícia Federal local, todos confirmaram tal versão, infirmando os depoimentos de Ademir e Osvaldo.

Hermes Adami, respondeu que:

"Reside há oito anos na mesma rua que Isabel; que quando foi morar no referido endereço, José Bernardino de Souza já residia no local em que morava quando faleceu; (...) que Isabel residia em uma casa nos fundos da residência de José Bernardino e que ela não teria qualquer vínculo afetivo com tal pessoa; (...) que após o falecimento de José Bernardino, Izabel Cristina teria tido um filho com Ademir, o qual é casado; (...) que na época em que José Bernardino faleceu, Izabel Cristina morava nos fundos da residência de Bernardino, com uma pessoa conhecida como 'Gordo', de nome Jorge; que jogou bola com diversas ocasiões com Jorge, sabendo por intermédio dele que conviveria com Izabel maritalmente nos fundos da residência de Bernardino; que tal relacionamento teria durado cerca de 1 ano; que Izabel e Gordo brigaram em algumas oportunidades, separando-se por alguns dias, mas logo retornando à convivência; (...) que existem comentários no bairro em que mora no sentido de que Izabel teria residido de favor nos fundos da casa de Bernardino e que ela nunca teria qualquer convivência marital com referida pessoa". (fls. 157/158).

Do depoimento de Maria de Jesus Lima, residente na mesma rua há cerca de 25 anos, extrai-se que:

"O senhor José Bernardino morou sozinho durante muitos anos, sendo certo que há 11 anos atrás começou a residir no mesmo endereço que José Bernardino a senhora Izabel Cristina Borba; que conversava constantemente com José Bernardino e ele sempre falava que deixava Izabel Cristina morar na residência existente nos fundos da casa dele por pena, haja vista que ela tinha um filho e ele tinha pena da referida criança; (...) que Izabel conviveu maritalmente com Jorge, conhecido como 'Gordo'; que Izabel teve um filho com Gordo; que Gordo morou na mesma casa que Izabel, nos fundos da casa de José Bernardino, por cerca de 1 ano, de lá saindo poucos dias antes do falecimento do senhor Bernardino; (...) que Izabel, após o falecimento de José Bernardino teve um novo filho, e segundo comentários o pai seria Ademir". (fls. 159/160).

Gevenir de Góes Gregório também afirmou:

"Reside na mesma rua há 6 anos; que ao mudar para o mencionado local já residia nas proximidades o senhor José Bernardino de Souza e a senhora Izabel Cristina Borba; que a senhora Izabel Cristina Borba morava em uma casa existente nos fundos do terreno do senhor José Bernardino; que na oportunidade em que conheceu a senhora Izabel, ela residia em companhia de uma pessoa a quem conheceu como Jorge, conhecido como 'Gordo'; que ao que tem conhecimento, Izabel nunca viveu maritalmente com o senhor José Bernardino; (...) que mesmo após a morte do senhor José Bernardino, Izabel e Gordo ainda mantiveram o relacionamento por algum tempo, sendo certo que tal relacionamento foi rompido há cerca de 2 anos; (...) que conhece Ademir, o qual, segundo comentários da vizinhança teve um filho com Izabel Cristina Borba". (fls. 162/163).

Por fim, Marlene Chizolini Clemente, moradora do local há cerca de 23 anos, também declarou desconhecer que José Bernardino vivesse maritalmente com Isabel Cristina:

"[ao se mudar para o bairro], já morava o senhor José Bernardino de Souza, o qual era sozinho e não tinha parentes nas proximidades; que alguns anos depois, passou a morar em uma casa existente nos fundos da residência do senhor José Bernardino a senhora Izabel Cristina Borba; (...) que tem conhecimento que Izabel Cristina chegou a morar com um homem gordo na casa existente nos fundos da residência do senhor José Bernardino; que segundo ouviu dizer por intermédio do senhor José Bernardino, ele estava ajudando Izabel Cristina a pedido do pai dela". (fls. 164).

Em seu depoimento na Delegacia de Polícia Federal, Isabel Cristina Borba confirmou que um de seus filhos tem como pai Ademir Valentim (fls. 301).

As testemunhas foram unânimes ao afirmar a inexistência da suposta relação de união estável entre José Bernardino e Isabel Cristina, ao contrário do afirmado por Ademir e Osvaldo em seus depoimentos na ação ordinária que objetivou a concessão do benefício de pensão por morte a favor de Isabel. No entanto, ouvidos em sede policial, Ademir confirmou sua versão (fls 284) e Osvaldo disse que "com certeza o senhor José Bernardino não vivia como se casado fosse com a srta. Izabel Cristina Borba", não tendo, contudo, se retratado (fls. 290/291).

Assim depondo, Ademir Valentim e Osvaldo Lopes, mentiram em juízo, narrando fatos que não correspondem à verdade, para obter prova destinada a produzir efeito em processo civil de que é parte entidade da administração pública indireta (INSS).

Desta forma está evidenciado que ambos faltaram com a verdade ao depor perante a Justiça Federal, noticiando a existência de união estável entre Isabel Cristina Borba e o falecido José Bernardino de Souza,- apesar de terem consciência de que tal não correspondia à verdade.

DIANTE DO EXPOSTO, o Ministério Público Federal denuncia a esse Juízo Isabel Cristina Borba como incursa no artigo 171, § 3° e Ademir Valentim e Osvaldo Lopes, como incursos no artigo 342, § 1°, todos do Código Penal.

A denúncia foi recebida aos 09/04/2010 (fl. 450).

Após regular instrução, sobreveio sentença, da lavra do MM. Juiz federal Newton José Falcão e publicada em 24/04/2012 (fls. 633/645 e 646), que julgou procedente a denúncia para

a) condenar ISABEL CRISTINA BORBA à pena de 01 ano e 04 meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, e 10 dias-multa, cada um no valor de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, como incursa no artigo 171, § 3° do Código Penal, substituída a pena privativa de liberdade por duas penas restritiva de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade;

b) condenar Ademir Valentim à pena de 01 ano e 02 meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, e 10 dias-multa, cada um no valor de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, como incurso no artigo 342, § 1° do Código Penal, substituída a pena privativa de liberdade por duas penas restritiva de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade;

c) condenar Osvaldo Lopes à pena de 01 ano e 02 meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, e 10 dias-multa, cada um no valor de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, como incurso no artigo 342, § 1° do Código Penal, substituída a pena privativa de liberdade por duas penas restritiva de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade.

A sentença transitou em julgado para o Ministério Público Federal, conforme certificado à fl. 658.

Após, sobreveio decisão declarando extinta a punibilidade dos acusados Ademir Valentim e Osvaldo Lopes, em virtude da prescrição retroativa, nos termos do artigo 109, IV, do Código Penal (fls. 659/662).

Apela a ré Izabel postulando sua absolvição, sustentando a ausência de dolo específico, uma vez que teria vivido em união estável com falecido, beneficiário do INSS (fls. 679/686).

Contrarrazões do Ministério Público Federal pugnando pelo desprovimento do recurso da defesa (fls. 688/693).

A Procuradoria Regional da República, em parecer da lavra da Dra. Luiza Cristina Fonseca Frischeisen, opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 703/706).

É o relatório.

Ao MM. Revisor.

HÉLIO NOGUEIRA

Desembargador Federal Relator

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Data e Hora:	28/01/2016 15:27:14

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0005245-57.2006.4.03.6112/SP

2006.61.12.005245-6/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal HÉLIO NOGUEIRA
APELANTE	:	ISABEL CRISTINA BORBA
ADVOGADO	:	SP142799 EDUARDO DIAMANTE e outro(a)
APELADO(A)	:	Justica Publica
EXTINTA A PUNIBILIDADE	:	ADEMIR VALENTIM
	:	OSVALDO LOPES
No. ORIG.	:	00052455720064036112 2 Vr PRESIDENTE PRUDENTE/SP

VOTO

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA (Relator): ISABEL CRISTINA BORBA foi denunciada e condenada como incursa no artigo 171, §3°, do Código Penal, por ter obtido vantagem indevida no período de 01/04/2004 a novembro de 2009, ao receber o benefício de pensão por morte, por ter simulado união estável com o falecido José Bernardino de Souza, causando ao INSS prejuízo no valor de R$ 38.125,21.

Apela a ré, postulando a absolvição por ausência de dolo, alegando que teria convivido como companheira com o falecido.

O recurso não comporta provimento.

A materialidade delitiva restou inconteste. Verifico que consta dos autos que o beneficiário de aposentadoria por tempo de contribuição Jose Bernardino de Souza permitiu que a apelante Isabel Cristina Borba residisse graciosamente na edícula de sua residência, na companhia de seus filhos. Com o falecimento de Jose Bernardino em 22/03/2001, a apelante ingressou com Ação Cautelar de Justificação para demonstrar o lapso de tempo que teria vivido em união estável com o falecido. Após, formulou pedido de pensão por morte perante o INSS, o que restou indeferido por ausência de comprovação quanto à união estável em relação ao segurado. A apelante ingressou com ação judicial n. 2002.61.12.009161-4 em face do INSS, na 2a Vara Federal de Presidente Prudente, instruindo o pedido com elementos de convicção que levaram o julgador em erro, sendo deferida a tutela antecipada, confirmada por sentença de mérito e mantida por este Tribunal (fls. 15/19)

A fraude foi constatada após a confirmação da denúncia anônima (fls. 28), no sentido de que nunca houve relação marital entre a acusada e o segurado, e de que, à época do falecimento do de cujus, a acusada vivia com Jorge Armando Vieira Junior ("Gordo"), com quem teve filho nascido em 11/03/2001, dias antes do falecimento do segurado (cf. fls. 35). Em razão do ardil empregado, obteve a acusada indevidamente pensão por morte, em prejuízo do INSS, como se constata pelo resumo de concessão do benefício (fls. 83/85) , extratos do benefício emitidos pela Administração Previdenciária (fls. 86/99) e demonstrativo de cálculos pelo INSS (fls. 324), em montante calculado, à época, em R$ 38.125,21.

A autoria imputada à ré ISABEL é corroborada pelo conjunto probatório, produzido sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, tendo a acusada formulado pedido de reconhecimento de união estável, e, obtida a pretensão, instruído pedido de pensão por morte nas vias administrativa e judicial, conseguindo, ao final, ser a beneficiária da pensão por morte.

Sustenta a defesa a ausência de dolo específico, uma vez que a acusada teria vivido em união estável com falecido, beneficiário do INSS.

Os depoimentos das testemunhas de acusação Maria de Jesus Lima e Gevenir de Goes Gregório são claros no sentido de que a acusada não vivia em união estável com o falecido, mas que apenas morava nos fundos de sua casa com um sujeito conhecido como "Gordo", com quem teve um filho (mídia de fl. 573).

Conhece os acusados do bairro onde reside. Vive lá há 28 anos. Conheceu o José Bernardino. Antes de falecer, ele comentou com a testemunha que deu a casa para a Isabel por causa do Vítor, filho que Isabel já tinha antes de ir morar com o falecido. A ré ficou cuidando do filho e foi morar com o José. Lavava roupa para ele algumas vezes. Ela não tinha um caso com o Seu José. Ela vivia nos fundos da casa dele. Ele deixou a Isabel morar lá por causa do Vítor, e não porque tinham qualquer tipo de relacionamento entre eles. A ré teve um filho com o "Gordo". Ela chegou a morar com esse "Gordo" na casa dos fundos do José Bernardino. Isso foi antes do José Bernardino falecer. Ela só morava no fundo, nunca morou com ele na frente. Sabe disso porque o falecido comentava com a testemunha (depoimento da testemunha de acusação Maria de Jesus Lima, fl. 573).

Conhece os três acusados de vista do bairro onde reside, Jardim Jequitibás. Reside nesse bairro há quase 30 anos. Conheceu o José Bernardino de lá. Quando se conheceram, ele morava sozinho na casa. Depois de um tempo, a ré apareceu lá morando com ele. Com ela, a testemunha nunca teve muita amizade, mas com o "Seu Zé" sim. Ele sempre estava no portão dela conversando, e o filho da testemunha sempre o acompanhava para pagar contas, pois já era um homem idoso. Sabe q ue ela morava nos fundos da casa do Seu José com "Gordo" (Jorge). Acha que eles tiveram um filho juntos, cujo nome é Yuri. Não sabe de qualquer relacionamento entre a ré e o falecido. O falecido às vezes comprava coisas da mãe da testemunha, e ele comentou que tinha dó da ré, e por isso a deixava morando lá. Ela vive na casa até hoje. Nunca soube de comentários no bairro sobre algum relacionamento entre o falecido e a ré. Na época em que ela vivia com o "Gordo", o "Seu Zé" ainda era vivo (depoimento da testemunha de acusação Gevenir de Goes Gregório, fl. 573).

Dispõe o artigo 1723 do código Civil que "É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família."

Consoante interrogatório da própria acusada, o alegado relacionamento não era público, nem foi contínuo e duradouro, pois no período em foco confirmou ter convivido com "Gordo", com quem teve inclusive um filho:

Está com 41 anos de idade. Seu filho mais novo, Yuri, está com 10 anos, e seu outro filho, Vítor, com 17. Vai fazer 11 anos que José Bernardino faleceu. A ré viveu 7 anos com ele. Conheceu o falecido, pois o irmão da ré morava perto da casa dele. Foram conversando e se conhecendo com o tempo. Na época ela tinha 23 a 24 anos e seu filho Vítor tinha 9 meses. As únicas informações que tem sobre o pai do menino é que seu primeiro nome é Roberto e ele mora em São Paulo. O falecido dizia para a ré que precisava de alguém para cuidar dele e fazer os serviços da casa. Ela se dispôs a ajudar e passou a morar com ele na casa da frente. Devido às críticas da vizinhança, José Bernardino construiu dois cômodos nos fundos da casa. Eles ocupavam os dois imóveis, ficando tanto na casa da frente como na dos fundos. Com o tempo foi cuidando dele e tentando afastá-lo da bebida. Por ele não abandonar a bebida se desentenderam e a ré ameaçou se afastar dele. Ficaram 3 meses afastados, mas o falecido pediu que ela retornasse para cuidar dele. Não sabe quão mais velho o falecido era em relação à ela. Os dois viviam como marido e mulher, de modo que sua relação não se limitava a cuidados e serviços domésticos. Nunca recebeu dinheiro pelas coisas que fazia. O falecido levava o Vítor para o centro da cidade para comprar coisas e dizia que o menino era filho dele. Comprava coisas para ela e para o filho. Tinham demonstrações de carinho entre eles, mas apenas dentro de casa. O falecido evitava demonstrar a relação que tinha fora de casa por conta dos comentários da vizinhança. Não frequentavam igrejas ou outros lugares juntos, apenas saiam a noite para passear, mas por pouco tempo. Quanto ao relacionamento com o "Gordo", a ré contou que: Cansada de tentar tirar o falecido da bebida, ela e o filho foram para São Paulo, onde ficaram 4 meses. Lá ela conheceu o pai de seu filho Yuri, o "Gordo" (Jorge). Entrou em contato com o Seu José e pediu para voltar para casa, pois estava arrependida. Ele mandou a passagem e prometeu registrar o filho que ela esperava como dele. Entretanto, no dia seguinte ao nascimento de Yuri, José Bernardino foi internado. Onze dias depois ele faleceu. Algumas horas depois, a ré saiu do hospital, onde estava internada por conta da cesariana, de modo que estava apenas com os filhos Vítor e o recém nascido Yuri. Dois meses depois do falecimento de José, o "Gordo" apareceu para conhecer o filho. A ré estava com dificuldades de se manter e o "Gordo" ficou com ela durante 5 meses a ajudando. Depois foi embora. Não morou com o "Gordo" antes da morte do "Seu Zé". Hoje vive com a pensão que recebe, no valor de 800 e poucos reais. No período que viveu com o "Gordo" tinham um relacionamento marital, porém, não deu certo, e ele voltou para São Paulo. Quatro anos depois da morte do "Seu Zé", a ré teve um relacionamento amoroso com o co-réu Ademir, com quem teve um filho, Igor, nascido em 2005. Além desses três filhos, a ré tem mais uma filha com outra pessoa. Na época em que o "Seu Zé" vivia com ela, os vizinhos acreditavam que ela era apenas uma ajudante, mas na verdade eram como marido e mulher. Os vizinhos cuidavam muito da vida dos outros, motivo pelo qual o casal preferiu manter o relacionamento em segredo. No tempo em que viviam juntos ela sempre dependeu dele economicamente. A ré disse que quando voltou de São Paulo, estava grávida de 5 meses de seu filho Yuri (fl. 582).

Dessa forma, uma vez comprovado que a acusada não era dependente nem vivia em união estável com o segurado José Bernardino, resta evidente que a acusada tinha ciência de que não fazia jus ao benefício da pensão por morte. Não se divisou nenhum relacionamento amoroso entre a apelante e o falecido, nenhuma convivência pública e duradoura com o intento de constituir família, o que arreda a configuração da alegada união estável.

Como bem registrado pelo magistrado sentenciante:

A verdade veio a tona porque nunca existiu união estável de fato entre Isabel e José Bernardino. O que houve na verdade foi uma relação de troca, uma vez que o falecido cedia seu imóvel para a moradia de Isabel, que por sua vez lhe prestava serviços domésticos, o que restou confirmado pela denúncia apresentada ao INSS por Jorge Vieira Junior, ex-companheiro de Isabel (fl. 28) pelas certidões de nascimento dos filhos de Isabel (fls. 32/36, 112/116 e 235/239), relatório de missão policial (fls. 119), além de depoimentos prestados por vizinhos de Isabel em sede policial (fls. 157/158, 159/160, 162/163 e 164/165).

A união estável foi pela ré simulada, com o objetivo de comprovar dependência financeira em relação ao falecido, que no caso é presumida pela lei.A fraude então se deu pela indução a erro do juiz da causa, mediante depoimentos inidôneos e juntada de documentos, para evidenciar suposta união de fato existente entre a ré Isabel e o de cujus, objetivando benefício previdenciário indevido, em prejuízo da Autarquia Previdenciária.

Em diligências, agentes policiais apuraram que na época em que Isabel alega ter sido companheira de José Bernardino, conviveu maritalmente com Jorge Armando Vieira Junior, com quem teve um filho chamado Yuri, nascido em 11 de março de 2001.

(...)

Diante disso fica difícil acreditar na explicação da ré, de que convivia maritalmente com José Bernardino e que essa relação não era de conhecimento público porque o falecido a ocultava, para evitar comentários decorrentes de juízos negativos por parte da vizinhança. Principalmente diante de um relacionamento paralelo que teve com Gordo, pai de seu filho nascido dias depois do falecimento de Bernardino. E nem se pode duvidar de que o falecido conhecia a relação dela com Gordo, que de clandestina nada tinha, uma vez que Isabel e Gordo conviveram por algum tempo sob o mesmo teto, na edícula que o falecido lhe cedera para moradia. E isso quando Bernardino ainda era vivo. Embora a acusada tenha afirmado que morou com Gordo na casa de Bernardino somente depois que ele morreu, as três testemunhas de acusação disseram o contrário, ou seja, coabitaram na casa dele quando ele ainda era vivo.

(...)

O fato de a acusada ter tido companheiro ao mesmo tempo em que alega união estável com o de cujus, afasta o vínculo conjugal de fato capaz de gerar direito a benefício previdenciário de pensão por morte.Não resta duvida, portanto, quanto ao uso de meio fraudulento para obter vantagem patrimonial indevida em desfavor do INSS. A ré simulou união estável inexistente, fazendo crer através de documentos e testemunhas inidôneos que era titular de pensão por morte decorrente do óbito de José Bernardino, segurado da Previdência Social com quem na verdade jamais conviveu no estado de casada.

Registre-se ainda que, conforme mencionado no parecer da Procuradoria da República, foi dado integral provimento à ação anulatória n. 2008.61.12.001946-2 para cassar a pensão por morte concedida na ação previdenciária n. 2002.61.1.009161-4, concluindo o magistrado que a acusada havia se valido de testemunhas inidôneas para ludibriar o juízo:

"Restou extreme de qualquer dúvida, portanto, que Izabel Cristina Borba se valeu de testemunhas inidôneas para fazer prova em ação judicial de uma suposta união estável, para obter a pensão por morte deixada por José Bernardino de Souza. Tendo a sentença se baseado em prova ilícita não pode subsistir, ainda que decorrido prazo superior a dois anos contados do seu trânsito em julgado.

Ante o exposto, acolho o pedido e julgo procedente a ação para cassar a pensão por morte NB 21/123.571.709-4; tornar sem efeito a condenação do INSS a efetuar pagamentos decorrentes da decisão revisanda; condenar a ré a restituir à Previdência Social os valores que recebeu ou vier a receber indevidamente por força da decisão exarada no Processo nº 2002.61.12.009161-4.

Deixo de condenar a ré no ônus da sucumbência em razão da sua condição de beneficiária da justiça gratuita.

Mantenho a antecipação da tutela deferida na r. decisão das fls. 126/144 quanto às parcelas em atraso e estendo seus efeitos ao benefício previdenciário em manutenção, determinando a imediata suspensão de seu pagamento"

Desta feita, diante da farta prova documental e testemunhal coligida, resta bem comprovada a materialidade, autoria e o dolo reclamado pelo tipo penal., pelo que mantenho a condenação de ISABEL CRISTINA BORBA pela prática do delito capitulado no artigo 171, § 3º, do Código Penal.

Não houve insurgência das partes quanto à dosimetria da pena, que restou fixada no mínimo legal e majorada em 1/3 por conta da causa de aumento do §3º do artigo 171 do Código Penal. Foi, ademais, estabelcido o regime inicial aberto para desconto da reprimenda, e substituída a pena privativa por duas restritivas de direitos.

Por estas razões, nego provimento à apelação.

É o voto.

HÉLIO NOGUEIRA

Desembargador Federal Relator

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