Inteiro Teor (4637752)

D.E.

Publicado em 28/09/2015

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0003973-61.2011.4.03.6109/SP

2011.61.09.003973-6/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal NINO TOLDO
APELANTE	:	PREFEITURA MUNICIPAL DE RIO DAS PEDRAS SP
ADVOGADO	:	SP188320 ALECIO CASTELLUCCI FIGUEIREDO e outro(a)
APELANTE	:	Uniao Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO	:	SP000001 MARLY MILOCA DA CAMARA GOUVEIA E AFONSO GRISI NETO
APELADO(A)	:	OS MESMOS
REMETENTE	:	JUIZO FEDERAL DA 2 VARA DE PIRACICABA SP
No. ORIG.	:	00039736120114036109 2 Vr PIRACICABA/SP

EMENTA

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA: AVISO PRÉVIO INDENIZADO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO POR DOENÇA OU ACIDENTE DE TRABALHO. FÉRIAS INDENIZADAS. ABONO PECUNIÁRIO. ABONO ASSIDUIDADE. VALE TRANSPORTE. AUXÍLIO-CRECHE/EDUCAÇÃO. INCIDÊNCIA. ADICIONAIS: NOTURNO, DE INSALUBRIDADE E DE PERICULOSIDADE. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. PRELIMINARES REJEITADAS.

1.Preliminares arguidas pela União Federal rejeitadas. Não se faz necessária a produção de provas por estar em discussão teses jurídicas independentes do suporte fático. Incompetência da Justiça Federal afastada, uma vez que o art. 114, VIII, da Constituição Federal abrange apenas a execução das contribuições previdenciárias decorrentes de sentenças proferidas pelo Juízo Trabalhista.

2.A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1.230.957/RS, sob o rito do art. 543-C do CPC, confirmou a não incidência da contribuição previdenciária sobre o aviso prévio, ainda que indenizado, por configurar verba indenizatória.

3. Por não possuir natureza remuneratória, não incide contribuição previdenciária sobre a verba paga nos 15 (quinze) dias anteriores à concessão de auxílio-doença ou auxílio-acidente.

4. O auxílio-creche não integra o salário de contribuição (art. 28, § 9, "s", da Lei nº 8.212/91 - Súmula 310 STJ), por isso não incide contribuição previdenciária. Da mesma forma auxílio-educação.

5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a conversão em pecúnia do abono assiduidade não gozado e de folgas não gozadas não constitui remuneração por serviços prestados, razão pela qual não integra o salário-de-contribuição e não se sujeita à incidência da contribuição previdenciária.

6. O abono pecuniário que trata o artigo 143 da Consolidação das Leis do Trabalho não se sujeita a contribuição previdenciária, tendo em vista possuir natureza indenizatória e não salarial.

7. A Lei nº 7.418, de 16.12.1985, que instituiu o vale-transporte, estabelece que esse benefício não tem natureza salarial, não constitui base de incidência de contribuição previdenciária ou de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, e não se configura como rendimento tributável do trabalhador. Portanto, seja pago em dinheiro ou sob a forma de vale-transporte, tal benefício não deve sofrer a incidência da contribuição, dado o seu caráter indenizatório. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e desta Corte.

8. De acordo com entendimento do Superior Tribunal de Justiça os adicionais noturno, insalubridade e periculosidade possuem natureza salarial, integrando a base de cálculo de contribuição previdenciária.

9. O abono recebido em parcela única (sem habitualidade), previsto em convenção coletiva de trabalho, não integra a base de cálculo do salário contribuição, não incidindo contribuição previdenciária. Entretanto, a impetrante não esclarece a que título tais verbas são pagas e sua habitualidade, não demonstrando, de plano, o direito líquido e certo.

10. Tanto o Supremo Tribunal Federal quanto o Superior Tribunal de Justiça firmaram entendimento no sentido da não incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título do denominado terço constitucional, o que abrange os celetistas (art. 28, §9º, "d", da Lei nº 8.212/91).

11. Não são objeto da incidência da contribuição previdenciária, nos termos do art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91, as férias indenizadas.

12. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 04 de agosto de 2011, em julgamento do Recurso Extraordinário nº 566.621/RS decidiu que o prazo quinquenal de prescrição fixado pela Lei Complementar nº 118/2005 para o pedido de repetição de indébitos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação ou autolançamento é válido a partir da entrada em vigor da mencionada lei, 09 de junho de 2005, considerado como elemento definidor o ajuizamento da ação.

13. Conclui-se que aos requerimentos e às ações ajuizadas antes de 09.06.2005, aplica-se o prazo de dez anos para as compensações e repetições de indébitos. Por outro lado, para as ações ajuizadas a partir de 9 de junho de 2005, será observado o prazo quinquenal.

14 No presente caso, a impetração é posterior à entrada em vigor da Lei Complementar nº 118/05, incidente a sistemática quinquenal.

15. Apelações e reexame necessário desprovidos.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, REJEITAR AS PRELIMINARES E NEGAR PROVIMENTO às apelações e reexame necessário, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 22 de setembro de 2015.

NINO TOLDO

Desembargador Federal

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a):	NINO OLIVEIRA TOLDO:10058
Nº de Série do Certificado:	4E280B4612C2E3B1
Data e Hora:	22/09/2015 14:52:54

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0003973-61.2011.4.03.6109/SP

2011.61.09.003973-6/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal NINO TOLDO
APELANTE	:	PREFEITURA MUNICIPAL DE RIO DAS PEDRAS SP
ADVOGADO	:	SP188320 ALECIO CASTELLUCCI FIGUEIREDO e outro(a)
APELANTE	:	Uniao Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO	:	SP000001 MARLY MILOCA DA CAMARA GOUVEIA E AFONSO GRISI NETO
APELADO(A)	:	OS MESMOS
REMETENTE	:	JUIZO FEDERAL DA 2 VARA DE PIRACICABA SP
No. ORIG.	:	00039736120114036109 2 Vr PIRACICABA/SP

RELATÓRIO

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO (Relator): Trata-se de apelações interpostas pela PREFEITURA MUNICIPAL DE RIO DAS PEDRAS e pela UNIÃO FEDERAL e reexame necessário de sentença proferida pela 2ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Piracicaba/SP que, em mandado de segurança, julgou parcialmente procedente o pedido e concedeu parcialmente a ordem para suspender a exigibilidade da contribuição previdenciária (cota patronal) em relação às verbas de natureza indenizatória incidentes sobre os valores pagos nos 15 dias de afastamento dos empregados doentes (auxílio doença) ou acidentados (auxílio-acidente), adicional de férias de 1/3, aviso prévio indenizado, férias indenizadas, férias em pecúnia, vale transporte, abono assiduidade e auxílio-creche, recolhidos no período compreendido entre 04/2006 a 04/2011 e períodos subsequentes, devendo a autoridade coatora se abster de exigir o pagamento de contribuição sobre tais verbas.

Aduz a impetrante, em síntese, ser indevida a contribuição previdenciária sobre o abono único anual, horas extras e adicionais noturno, de periculosidade e de insalubridade, por se tratar de verbas de natureza indenizatória/compensatória, devendo ser excluídas da base de cálculo das contribuições previdenciárias.

Por sua vez, alega a União Federal, preliminarmente, ausência de prova pré-constituída do ato apontado como coator (comprovação do pagamento das contribuições) e incompetência material absoluta da Justiça Federal. No mérito, aduz ser devida a incidência da contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado, férias indenizadas, férias em pecúnia, terço constitucional de férias, salário educação, auxílio-creche, auxílio-doença e auxílio-acidente 15 dias de afastamento, abono assiduidade, abono único anual, vale transporte, adicional de periculosidade, insalubridade e noturno, uma vez que não estão incluídas no rol do art. 28, §9º, da Lei nº 8.212/91.

Com as respectivas contrarrazões, os autos foram remetidos a este Tribunal.

A Procuradoria Regional da República, pelo parecer de fls. 648/655 - vº, manifestou-se pelo parcial provimento do recurso interposto pela União Federal e do reexame necessário, e pelo desprovimento do recurso interposto pela impetrante.

É o relatório.

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO (Relator): Inicialmente rejeito a preliminar arguida pela União Federal, uma vez que o pleito inicial é a simples declaração do direito (suspender a exigibilidade da contribuição previdenciária em relação às verbas pagas aos seus empregados), sendo desnecessária a prova pré-constituída.

Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

"PROCESSO CIVIL - MANDADO DE SEGURANÇA - LEI EM TESE - PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA - CONTEÚDO DO ATO IMPUGNADO.

1. Afasto aplicação à Súmula 266, por entender que o mandado de segurança tem caráter preventivo e, como tal, não atinge direito em tese e sim a ser concretizado, com a dispensa do recolhimento das contribuições.

2. Não se faz necessária a produção de provas por estar em discussão teses jurídicas independentes do suporte fático.

3. Conteúdo da portaria ministerial que não se refere, em momento algum, a isenção ou a dispensa de pagamento da contribuição sindical, reportando-se apenas ao art. 580 da CLT.

4. Segurança denegada."

(MS nº 9410 / DF, 2ª Turma, v.u., Relatora Ministra Eliana Calmon, DJ 03/10/2005, pág. 113)

Afastada também a incompetência absoluta da Justiça Federal, uma vez que no art. 114, VIII, da Constituição Federal abrange apenas a execução das contribuições previdenciárias decorrentes de sentenças proferidas pelo Juízo Trabalhista. Nesse sentido:

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. JUSTIÇA FEDERAL E TRABALHISTA. EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA DO ART. 109, I, DA CARTA MAGNA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. 1. O Art. 114, incisos VII, VIII e IX, da Carta Magna, por força das alterações engendradas pela promulgação da Emenda Constitucional n.º 45/2004, respectivamente dispõem que: Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações do trabalho; a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir; outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei. 2. In casu, trata-se de execução fiscal ajuizada pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando o recebimento de quantia a título de contribuição previdenciária, supostamente devida e não recolhida aos cofres públicos, de natureza eminentemente fiscal advinda de diversas origens, como bem asseverado na decisão suscitante do presente conflito: "A Justiça do Trabalho é manifestamente incompetente para apreciação da matéria. Com efeito, a teor do art. 114, VII e VIII da CF, a competência para os feitos de execução fiscal é restrita a duas hipóteses específicas. A primeira, relativamente às penalidades administrativas aplicadas pelos órgãos de fiscalização do trabalho, matéria estranha à presente demanda. A segunda, concerne à cobrança de contribuições previdenciárias de ofício. Ora, execuções que tais, as quais independem de provocação da União, são restritas às realizadas incidentalmente nos autos de reclamações trabalhistas e não alcançam os feitos de natureza exclusivamente fiscal, como no caso vertente. Registre-se que, em se tratando de matéria de ordem pública, é incabível exegese ampliativa ou extensiva. Ademais, ainda que assim não fosse, pelo que se depreende da certidão da dívida ativa de fls. 06/16, a pretensão engloba não só contribuições decorrentes de ações trabalhistas, mas também outras de origens diversas, como as devidas a terceiros (INCRA, SENAI, SESI, SEBRAE), o que, por si só, revela a irregularidade do procedimento adotado". 3. Realmente, é que, conforme decidido pela Primeira Seção no CC n° 69268/AL, "1. A competência da Justiça do Trabalho, conferida pelo § 3º do artigo 114 da Constituição Federal, para executar, de ofício, as contribuições sociais que prevê, decorre de norma de exceção, a ser interpretada restritivamente. Nela está abrangida apenas a execução de contribuições previdenciárias incidentes sobre pagamentos efetuados em decorrência de sentenças proferidas pelo Juízo Trabalhista, única suscetível de ser desencadeada "de ofício" 2. Processo de execução movida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS para cobrar contribuições sociais descontadas dos empregados e não repassadas à autarquia previdenciária, não está relacionado com cobrança de penalidade imposta por órgão de fiscalização das relações de trabalho."(CC 69268/AL, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/11/2006, DJ 11/12/2006 p. 304) 4. A causa in foco submete-se à regra geral de competência da Justiça Federal, insculpida no art. 109, I, da Carta Magna de 1988, segundo a qual Aos juízes federais compete processar e julgar: as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidente de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho (Precedentes: CC 64565, Rel. Ministro Luiz Fux, DJ 04.08.08; CC 093878, Rel. Min. Castro Meira, DJ 17.3.2008; CC 55540/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, DJ 26/06/2006; CC 63.643/GO, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, DJ 12/02/2007; CC 57.568/GO, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, DJ 26/06/2006; CC 46.889/SP, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA SEÇÃO, DJ 28/03/2005; CC 57.095/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, DJ 26/06/2006) 5. A competência da Justiça Federal é definida em razão das pessoas que figuram nos pólos da demanda (ratione personae), à luz do art. 109, I, da Carta Magna. Dessarte, restando a execução fiscal ajuizada pelo Instituto do Nacional do Seguro Social - INSS, entidade autárquica federal, e excluídas as hipóteses da competência da Justiça Laboral previstas no art. 114 da CF/88, subjaz a competência da Justiça Federal para processar e julgar o feito principal. 6. Conflito negativo de competência conhecido para declarar a competência do JUÍZO DA 3ª VARA FEDERAL DE SANTO ANDRÉ.

(STJ, CC 200901916090, PRIMEIRA SEÇÃO, v.u., Relator Ministro LUIZ FUX, DJE DATA:10/03/2010.)

Passo à análise do mérito propriamente dito.

O art. 22, I, da Lei n° 8.212/91, dispõe que a contribuição patronal de 20% será calculada "sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestam serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador".

Nesse contexto, a previsão legal é de que a contribuição social a cargo da empresa incida sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título.

Portanto, deve ser analisada a incidência ou não da exação sobre cada uma das verbas mencionadas pela impetrante.

VALORES PAGOS NOS QUINZE PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO POR DOENÇA OU ACIDENTE

Quanto à contribuição previdenciária sobre a verba paga nos 15 (quinze) dias anteriores à concessão de auxílio-doença ou auxílio-acidente, firmo o entendimento no sentido da sua não-incidência, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória. A respeito:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FOLHA DE SALÁRIOS. AUXÍLIO DOENÇA. QUINZE PRIMEIROS DIAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. NÃO INCIDÊNCIA. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO N. 1.230.957-RS.

1. A Primeira Seção, por ocasião do julgamento do REsp 1.230.957-RS, da relatoria do Sr. Ministro Mauro Campbell Marques, sob o regime do artigo 543-C do CPC, Dje 18-3-2014, fixou o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de auxílio doença durante os primeiros quinze dias de afastamento do empregado, bem como sobre o terço constitucional de férias.

2. Agravo regimental não provido.

(STJ, AgRg no Ag 1426366 / DF, Primeira turma, v.u., Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 27.05.2014)".

TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS

Diz o art. 28, § 9º, "d", da Lei n. 8.212/91 que não integram o salário-de-contribuição as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT.

Diante da norma de isenção, portanto, deve-se afastar a exigência de recolhimento das contribuições previdenciárias sobre os valores pagos relativamente ao adicional de 1/3 das férias.

Tanto o Supremo Tribunal Federal quanto o Superior Tribunal de Justiça firmaram entendimento no sentido da não-incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título do denominado terço constitucional, o que abrange os celetistas.

Confira-se:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. NÃO INCIDÊNCIA. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. ALEGADA OFENSA À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97). NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. "A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, na linha de orientação adotada pelo Supremo Tribunal Federal, revendo seu posicionamento, firmou compreensão segundo a qual não incide contribuição previdenciária sobre "o terço constitucional de férias, verba que detém natureza indenizatória por não se incorporar à remuneração do servidor para fins de aposentadoria" (Pet 7.296/PE, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJe 10/11/09)" (AgRg na Pet 7.207/PE, de minha relatoria, DJe 15/9/10)

2. Não caracteriza ofensa à reserva de plenário a interpretação dispensada por órgão fracionário de Tribunal a dispositivo de lei que, mediante legítimo processo hermenêutico, tem sua incidência limitada.

3. Agravo regimental não provido.

(STJ, AGARESP 201201826431, Primeira Turma, v.u., Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 09.05.2013).

Sob essa ótica, não há dúvida de que o adicional de férias não vai aderir à retribuição pelo trabalho, pois quando o trabalhador se aposentar certamente não o perceberá mais.

Deste modo, não se pode exigir contribuição social sobre o adicional de 1/3 de férias, uma vez que para efeito de incidência deste tributo, deve haver uma consequente repercussão do recolhimento previdenciário na futura percepção do benefício oferecido pelo Regime Geral da Previdência Social.

FÉRIAS INDENIZADAS

O pagamento das férias indenizadas, não gozadas, seja em razão da rescisão do contrato, seja por ter transcorrido o prazo legal de gozo, visa compensar o empregado pelo direito não exercido e, portanto, não é objeto da incidência da contribuição, nos termos do art. 28, § 9º, alínea "d", da Lei 8.212/91.

Anoto precedentes deste Tribunal:

"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO CONSTITUCIONAL. CONTRIBUIÇÃO SOBRE O AUXÍLIO-DOENÇA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. FÉRIAS INDENIZADAS. ABONO PECUNIÁRIO DE FÉRIAS. AUXÍLIO-CRECHE. COMPENSAÇÃO.

(...)

3. As férias indenizadas são pagas ao empregado despedido sem justa causa, ou cujo contrato de trabalho termine em prazo predeterminado, antes de completar 12 (doze) meses de serviço (Artigo 147 da CLT). Não caracterizam remuneração e sobre elas não incide contribuição à Seguridade Social, assim já decidiu essa Turma (AC 2003.61.03.002291-7, julg 25/09/2009).

(...)

8. Apelação da União e Remessa Oficial, tida por determinada, a que se nega provimento.

(APELAÇÃO CÍVEL Nº 0003095-14.2012.4.03.6106/SP, v.u., 1ª Turma, Relator Desembargador Federal José Lunardelli, D.E.:22/05/2013).

AVISO PRÉVIO INDENIZADO

Conforme estabelece o art. 195, I, "a", da Constituição Federal a contribuição previdenciária incidirá sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditado. Logo, não deverá incidir sobre o aviso prévio indenizado, tendo em vista que tem por objetivo indenizar o trabalhador no período anterior ao desligamento definitivo de seu emprego.

Em outras palavras, não tem caráter retributivo do trabalho e, portanto, não preenche os requisitos legais da incidência do tributo, tratando-se de verba indenizatória.

Nesse sentido:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA. FÉRIAS GOZADAS. PROCESSO JULGADO SOB O RITO DO 543-C DO CPC (RESP 1.230.957/RS). PRECEDENTES. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. A Primeira Seção desta Corte, ao julgar o REsp 1.230.957/RS, processado e julgado sob o rito do art. 543-C do CPC, confirmou a não incidência da contribuição previdenciária sobre os primeiros 15 dias do pagamento de auxílio-doença, o adicional de férias e o aviso prévio, ainda que indenizado, por configurarem verbas indenizatórias. Porém, no que tange ao salário-maternidade e paternidade, há incidência da contribuição previdenciária.

2. Incide a contribuição previdenciária sobre os valores referentes ao pagamento de férias. Precedentes.

3. Agravo regimental não provido.

(STJ, AgRg no AREsp 264207 / PE, Primeira turma, v.u., Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 13.05.2014)"

VALE-TRANSPORTE

O vale-transporte foi instituído pela Lei nº 7.418, de 16.12.1985, cujo art. 4º obriga o empregador à aquisição dos vales necessários ao deslocamento do trabalhador no percurso residência-trabalho e vice-versa. Ou seja, em princípio, o benefício deveria ser concedido sob a forma de tickets.

Por outro lado, o art. 2º da mencionada lei prevê que esse benefício, concedido nas condições e limites ali definidos, no que se refere à contribuição do empregador: a) não tem natureza salarial; b) não constitui base de incidência de contribuição previdenciária ou de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço; e c) não se configura como rendimento tributável do trabalhador.

Portanto, seja pago em dinheiro ou sob a forma de vale-transporte, tal benefício não deve sofrer a incidência da contribuição, dado o seu caráter indenizatório.

A propósito, cito os seguintes precedentes do Supremo Tribunal Federal e deste Tribunal:

RECURSO EXTRORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. VALE-TRANSPORTE. MOEDA. CURSO LEGAL E CURSO FORÇADO. CARÁTER NÃO SALARIAL DO BENEFÍCIO. ARTIGO 150, I, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. CONSTITUIÇÃO COMO TOTALIDADE NORMATIVA.

1. Pago o benefício de que se cuida neste recurso extraordinário em vale-transporte ou em moeda, isso não afeta o caráter não salarial do benefício.

2. A admitirmos não possa esse benefício ser pago em dinheiro sem que seu caráter seja afetado, estaríamos a relativizar o curso legal da moeda nacional.

3. A funcionalidade do conceito de moeda revela-se em sua utilização no plano das relações jurídicas. O instrumento monetário válido é padrão de valor, enquanto instrumento de pagamento sendo dotado de poder liberatório: sua entrega ao credor libera o devedor. Poder liberatório é qualidade, da moeda enquanto instrumento de pagamento, que se manifesta exclusivamente no plano jurídico: somente ela permite essa liberação indiscriminada, a todo sujeito de direito, no que tange a débitos de caráter patrimonial.

4. A aptidão da moeda para o cumprimento dessas funções decorre da circunstância de ser ela tocada pelos atributos do curso legal e do curso forçado.

5. A exclusividade de circulação da moeda está relacionada ao curso legal, que respeita ao instrumento monetário enquanto em circulação; não decorre do curso forçado, dado que este atinge o instrumento monetário enquanto valor e a sua instituição [do curso forçado] importa apenas em que não possa ser exigida do poder emissor sua conversão em outro valor.

6. A cobrança de contribuição previdenciária sobre o valor pago, em dinheiro, a título de vales-transporte, pelo recorrente aos seus empregados afronta a Constituição, sim, em sua totalidade normativa. Recurso Extraordinário a que se dá provimento.

(RE nº 478.410/SP, Pleno, maioria, Rel. Min. Eros Grau, j. 10.03.2010, DJe 13.05.2010)

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. COBRANÇA SOBRE OS VALORES PAGOS A TÍTULO DE VALE-TRANSPORTE E ASSISTÊNCIA MÉDICA. EMBARGOS JULGADOS PARCIALMENTE PROCEDENTES.

1. Segundo a jurisprudência assentada pelo Supremo Tribunal Federal, os valores pagos, ainda que em dinheiro, a título de vale-transporte não integram o salário para fins de incidência de contribuição previdenciária ou ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS (RE 478410, rel. Min. Eros Grau).

2. Se os fatos geradores ocorreram ao tempo em que a lei considerava como integrante do salário a assistência médica custeada ao empregado, subsiste a execução instaurada para a respectiva cobrança. Aplicação do princípio tempus regit actum.

3. Embargos à execução julgados parcialmente procedentes.

(AC nº 0055589-31.2003.4.03.6182, Segunda Turma, maioria, Rel. Des. Federal Nelton dos Santos, j. 03.07.2012, e-DJF3 Judicial 1 18.07.2012)

ABONO ASSIDUIDADE

O abono assiduidade tem por objetivo premiar o trabalhador que não falta ao trabalho. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a conversão em pecúnia do abono assiduidade não gozado e de folgas não gozadas não constitui remuneração por serviços prestados, razão pela qual não integra o salário-de-contribuição e não se sujeita à incidência da contribuição previdenciária.

Anoto precedentes do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal:

"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ABONO-ASSIDUIDADE. FOLGAS NÃO GOZADAS. NÃO-INCIDÊNCIA. PRAZO DE RECOLHIMENTO. MÊS SEGUINTE AO EFETIVAMENTE TRABALHADO. FATO GERADOR. RELAÇÃO LABORAL.

1. Não incide Contribuição Previdenciária sobre abono-assiduidade, folgas não gozadas e prêmio pecúnia por dispensa incentivada, dada a natureza indenizatória dessas verbas. Precedentes do STJ.

2. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que as Contribuições Previdenciárias incidentes sobre remuneração dos empregados, em razão dos serviços prestados, devem ser recolhidas pelas empresas no mês seguinte ao efetivamente trabalhado, e não no mês subsequente ao pagamento.

3. Recursos Especiais não providos. (Destaquei)

(STJ - REsp nº 712185/RS, 2ª Turma, v.u., Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe: 08.09.2009). Destaquei

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. INDEVIDA A CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE OS QUINZE PRIMEIROS DIAS DE AUXÍLIO-DOENÇA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. FÉRIAS INDENIZADAS. ADICIONAIS NOTURNO. INSALUBRIDADE. PERICULOSIDADE. AUXÍLIO-EDUCAÇÃO. VALE-TRANSPORTE. ABONO ASSIDUIDADE. ABONO ÚNICO ANUAL. MANDADO DE SEGURANÇA. COMPENSAÇÃO. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA

(...)7. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu pelo caráter indenizatório do abono assiduidade, pelo que não incide contribuição à Seguridade Social sobre o mesmo.

(...)

11. Apelação da impetrante parcialmente provida, quanto à inexigibilidade das contribuições relativas ao auxílio-creche, ao abono assiduidade e ao vale-transporte. Remessa Oficial, tida por determinada, parcialmente provida, quanto à impossibilidade de compensação, em razão da inexistência de prova pré-constituída. Apelação da União a que se nega provimento.

(TRF - 3ª Região - AMS 00029005420114036109, Primeira Turma, v. u., Rel. Des. Federal José Lunardelli, e-DJF3 Judicial 1 DATA:16.04.2013) Destaquei

ABONO ÚNICO

A jurisprudência tanto do Superior Tribunal de Justiça, bem como desta Corte, tem decidido que abono recebido em parcela única (sem habitualidade), previsto em convenção coletiva de trabalho, não integra a base de cálculo do salário contribuição, não incidindo contribuição previdenciária:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ABONO ÚNICO. PREVISÃO NA CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO. EVENTUALIDADE DA VERBA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA. PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS QUE COMPÕEM A PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ. PRINCÍPIO DA RESERVA DE PLENÁRIO. INEXISTÊNCIA. EXAME DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL PARA FINS DE PREQUESTIONAMENTO. IMPOSSIBILIDADE.

1. Jurisprudência do STJ, firmada no âmbito das duas Turmas que compõem a Primeira Seção, no sentido de que o abono recebido em parcela única (sem habitualidade), previsto em convenção coletiva de trabalho, não integra a base de cálculo do salário contribuição.

2. Precedentes: REsp 434.471/MG, DJ de 14/2/2005, REsp 819.552/BA, DJ de 4/2/2009, REsp 1.125.381/SP, DJ de 29/4/2010, REsp 1.062.787/RJ, DJ de 31/8/2010, REsp 1.155.095/RS, DJ de 21/6/2010.

3. Frise-se que a decisão agravada apenas interpretou a legislação infraconstitucional que rege a matéria controvertida dos autos (arts. 28, § 9º, da Lei 8.212/91 e 457, § 1º, da CLT), adotando-se, de forma conclusiva, a orientação jurisprudencial deste Superior Tribunal.

4. Evidenciado que o entendimento assumido não implicou na declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos referenciados, pelo que é despicienda a observância da cláusula de reversa de plenário. No particular, pronunciamento do eminente Min. Teori Albino Zavascki, nos EDcls no REsp 819.552/BA, DJ de 26/8/2009: "(b) não há falar em instauração de incidente de inconstitucionalidade previsto no art. 97 da Constituição Federal, já que não se negou a constitucionalidade do art. 457, § 1º, da CLT, tampouco se afastou sua aplicação, em circunstâncias que demandariam juízo de inconstitucionalidade (súmula vinculante 10/STF). Em verdade, o que ocorreu foi a aplicação da legislação específica de regência (art. 28, § 9º, 'e', item 7, da Lei 8.212/91 e 15 da Lei 8.036/90).

5. É vedado a esta Corte, na via eleita, o exame de matéria constitucional, ainda que para fins de prequestionamento. Precedentes. 6. Agravo regimental não provido. (destaquei)

(STJ - AGRESP 201100266926, Primeira Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 25/03/2011).

Entretanto, a impetrante não esclarece a que título tais verbas são pagas e sua habitualidade, não demonstrando, de plano, o direito líquido e certo a ser amparado pelo "mandamus", até porque a matéria demanda a produção de provas, incompatível com as vias estreitas da ação mandamental, que reclama a existência de direito líquido e certo. (TRF da 3ª Região, AMS 93.03.006394-5, PRIMEIRA TURMA, rel. Des. Fed. JOHONSOM DI SALVO, DJU 17/05/2007. p. 303).

AUXÍLIO-CRECHE/SALÁRIO EDUCAÇÃO

O reembolso-creche não integra o salário-de-contribuição (art. 28, § 9º, alínea "s", da Lei nº 8.212/91), de sorte que não deve incidir a contribuição previdenciária sobre o seu pagamento.

De acordo com a Súmula 310 do Superior Tribunal de Justiça:

"O Auxílio-creche não integra o salário-de-contribuição."

Nesse sentido, cito precedente do Superior Tribunal de Justiça:

PREVIDENCIÁRIO - AUXÍLIO CRECHE/BABÁ - PORTARIA MTB 3296/86 - NATUREZA INDENIZATÓRIA - SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO - INCIDÊNCIA - PRECEDENTES DA EG. 1ª SEÇÃO. - Consoante jurisprudência pacífica desta eg. 1ª Seção o reembolso-creche previsto na Portaria MTB 3296/86 não integra o salário de contribuição, em face da sua natureza indenizatória.

- Embargos de divergência providos.

(ERESP 200201283125, Primeira Seção, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, DJ 06/09/2004)

O art. 389, § 1º, da CLT impõe ao empregador o dever de manter creche em seu estabelecimento ou a terceirização do serviço e, na sua ausência, a verba concedida a esse título será indenizatória e não remuneratória. Como a impetrante paga essa verba aos seus funcionários, evidentemente esse pagamento se dá em razão da ausência do serviço, portanto não há que se falar em necessidade de dilação probatória.

O mesmo se diga em relação ao auxílio educação, em atenção ao que dispõe o art. 28, § 9, "t", da Lei nº 8.212/91. A respeito, cito precedente do Superior Tribunal de Justiça: AGARESP nº 182495, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 07/03/2013.

ABONO PECUNIÁRIO (ABONO DE FÉRIAS)

De acordo com precedentes deste Tribunal, o abono pecuniário que trata o artigo 143 da CLT (faculdade do empregado em converter 1/3 das férias a que tiver direito em pecúnia, no valor da remuneração que lhe seria devida nos dias correspondentes), não se sujeita a contribuição previdenciária, tendo em vista possuir natureza indenizatória e não salarial.

Neste sentido:

"O abono de férias não se destina a remunerar qualquer serviço prestado pelo empregado ao empregador, mas sim a indenizar a não fruição de férias por parte do empregado que opta, na forma do artigo 143, da CLT, por gozar tal direito em pecúnia, não devendo incidir a contribuição previdenciária."

(TRF - 3ª Região - AMS 00271871620084036100, Primeira Turma, v.u., Rel. Des. Federal JOSÉ LUNARDELLI, e-DJF3 Judicial 1 data:07.04.2011 página: 193)

ADICIONAIS: NOTURNO, DE INSALUBRIDADE E DE PERICULOSIDADE

Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, citados adicionais possuem natureza salarial, integrando a base de cálculo de contribuição previdenciária.

Anoto precedentes:

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 544 DO CPC. SALÁRIO - MATERNIDADE. HORAS-EXTRAS, ADICIONAIS NOTURNO, DE INSALUBRIDADE E DE PERICULOSIDADE. NATUREZA JURÍDICA. VERBAS DE CARÁTER REMUNERATÓRIO. INCIDÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE DECIDIU A CONTROVÉRSIA À LUZ DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL. 1. Fundando-se o Acórdão recorrido em interpretação de matéria eminentemente constitucional, descabe a esta Corte examinar a questão, porquanto reverter o julgado significaria usurpar competência que, por expressa determinação da Carta Maior, pertence ao Colendo STF, e a competência traçada para este Eg. STJ restringe-se unicamente à uniformização da legislação infraconstitucional.

2. Precedentes jurisprudenciais: REsp 980.203/RS, DJ 27.09.2007; AgRg no Ag 858.104/SC, DJ 21.06.2007; AgRg no REsp 889.078/PR, DJ 30.04.2007; REsp 771.658/PR, DJ 18.05.2006.

3.O salário-maternidade possui natureza salarial e integra, consequentemente, a base de cálculo da contribuição previdenciária. 4.As verbas recebidas a título de horas extras, gratificação por liberalidade do empregador e adicionais de periculosidade, insalubridade e noturno possuem natureza remuneratória, sendo, portanto, passíveis de contribuição previdenciária.

5.Consequentemente, incólume resta o respeito ao Princípio da Legalidade, quanto à ocorrência da contribuição previdenciária sobre a retribuição percebida pelo servidor a título de adicionais de insalubridade e periculosidade.

6. Agravo regimental parcialmente provido, para correção de erro material, determinando a correção do erro material apontado, retirando a expressão "CASO DOS AUTOS" e o inteiro teor do parágrafo que se inicia por "CONSEQUENTEMENTE". (fl. 192/193)."

(STJ, AGRG no RG 1330045/SP, 1ª Turma, v.u., Relator Ministro Luiz Fux, DJe:25/11/2010).

PRESCRIÇÃO DAS PARCELAS INDEVIDAMENTE RECOLHIDAS

No que concerne à prescrição, torna-se imprescindível observar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 04 de agosto de 2011, em julgamento do Recurso Extraordinário nº 566.621/RS, decidiu que o prazo quinquenal de prescrição fixado pela Lei Complementar nº 118/2005 para o pedido de repetição de indébitos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação ou autolançamento é válido a partir da entrada em vigor da mencionada lei, ou seja, 09 de junho de 2005, considerado como elemento definidor o ajuizamento da ação.

Logo, conclui-se que, às ações ajuizadas antes de 09.06.2005, aplica-se o prazo prescricional de dez anos para a compensação e repetição de indébitos. Por outro lado, para as ações ajuizadas a partir de 9 de junho de 2005, será observado o prazo quinquenal.

Assim, os créditos correspondentes ao período anterior a cinco anos do ajuizamento da ação, ocorrido em 19/04/2011, encontram-se prescritos.

CONCLUSÃO

Posto isso, REJEITO AS PRELIMINARES E NEGO PROVIMENTO às apelações e ao reexame necessário.

NINO TOLDO

Desembargador Federal

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