Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer do recurso adesivo e dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial, tida por ocorrida, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de ação civil pública, ajuizada em 17 de junho de 2004, em face da TELEFÔNICA BRASIL S/A e outra, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela inaudita altera pars para que a requerida (Telefônica Brasil S/A) se abstenha da cobrança automática dos serviços "Kit Tô Aqui" em relação a todos os consumidores assinantes, ressarcindo imediatamente os valores cobrados indevidamente dos clientes que não tenham expressamente requerido os serviços, com divulgação de contrapropaganda (art. 60 do CDC), além de indenização por danos morais, sob pena de cominação de multa diária no valor de R$ 100.000,00, sujeita a correção monetária, e devida por qualquer ato praticado em desacordo à ordem judicial, sendo eventuais valores atinentes a multas destinados ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos (art. 13 da Lei nº 7.347/85, Lei nº 9.008/97 e Decreto nº 1.306/94), bem como seja determinado à ANATEL a fiscalização do efetivo cumprimento das obrigações impostas à Telefônica, além da condenação ao ônus da sucumbência, sendo ao final julgada procedente a presente ação. Valor atribuído à causa atualizado: R$ 189.045,92.

Postergado o pedido de antecipação dos efeitos da tutela.

Designada audiência de tentativa de conciliação, que restou impossibilitada (fl. 182).

Contestação da ANATEL de fls. 197/212, e da Telefônica de fls. 216/251.

Réplica do MPF de fls. 267/286.

O magistrado de origem reconheceu a ausência de interesse de agir da ação em face da ANATEL e, por conseguinte, a incompetência absoluta do Juízo para o julgamento da causa (fls. 300/303).

Da aludida decisão, o autor interpôs agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo, o qual foi deferido (fls. 323/324).

Instadas as partes a se manifestarem acerca da subsistência do interesse de agir no que respeita à necessidade de intervenção judicial (fls. 410/411), o Parquet reiterou o aduzido na inicial, pugnando pela apreciação do pedido de liminar (fls. 413/414).

O pedido de antecipação dos efeitos da tutela foi parcialmente deferido no que se refere aos itens "a", "d" e "e", restando indeferidos os pedidos inseridos nos itens "B", "c" e "d", este na parte final, descritos à fl. 27, pois o ressarcimento configura provimento irreversível, nos termos do art. 273, § 2º, sob pena de multa diária, fixada em R$ 10.000,00, e devida em razão de cada usuário que sofra prejuízo pelo descumprimento dessa decisão. Determinada a intimação da Telesp/Telefônica para seu cumprimento, tanto quanto a ANATEL, essa segundo o requerido no item 53 da preambular, com eficácia da decisão limitada ao âmbito de abrangência da 8ª Subseção Judiciária por se tratar de direitos individuais homogêneos, cujos usuários são identificados ou identificáveis, nos termos do art. 16 da Lei nº 7.347/85 (fls. 415/419).

Por sua vez, a ré interpôs agravo de instrumento da referida decisão, requerendo a atribuição de efeito suspensivo, tendo sido negado seguimento ao recurso, eis que prejudicado.

Por seu turno, a ANATEL também agravou da r. decisão, tendo sido negado conhecimento ao recurso.

Instadas as partes acerca de eventual produção de provas (fl. 524), justificadamente, o MPF requereu o julgamento antecipado da lide (fl. 526), e a empresa telefônica manifestou-se nos termos de fls. 531/533.

O MM. Juiz de origem reconheceu a falta de interesse de agir em face da ANATEL, na forma do art. 267, inc. VI, do Código de Processo Civil (mantendo-a, contudo, na lide), e julgou improcedente o pedido em face da TELESP (Telefônica Brasil S/A), na forma do art. 269, inc. I, do CPC, revogando a liminar deferida de fls. 415/419. Sem honorários advocatícios ante a natureza da ação. Custas na forma da lei (fls. 741/751).

O Ministério Público Federal interpôs apelação, requerendo o integral provimento do presente recurso para que seja reformada a sentença, condenando-se as apeladas nos termos aduzidos na inicial (fls. 760/776).

Regularmente processado o recurso do autor, e recebido em ambos os efeitos, com contrarrazões da Telefônica Brasil S/A (fls. 781/805), e interposição de recurso adesivo pela ANATEL, pleiteando sua exclusão da lide (fls. 811/814), recurso esse também recebido no duplo efeito, com contrarrazões do MPF (fls. 837/843) vieram os autos a esta Corte.

O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não provimento do recurso adesivo da ANATEL, e pelo provimento da apelação do autor, para que seja reformada a sentença impugnada (fls. 875/877-vº).

Dispensada a revisão, na forma regimental.

É o relatório.

Inicialmente, demonstra-se cabível o reexame necessário em sede de ação civil pública por aplicação analógica do artigo 19 da Ação Popular (Lei nº 4.717/65), mediante interpretação sistemática das ações de defesa dos interesses difusos e coletivos, pelo que tenho por ocorrida a remessa oficial. Precedentes jurisprudenciais.

Por sua vez, não conheço do recurso adesivo interposto pela ANATEL, que sustenta a exclusão da autarquia federal da lide, eis que prejudicado, porquanto tal pleito foi objeto de apreciação nesta Corte, no sentido da manutenção da agência reguladora no feito, nos autos do processo nº 2004.03.00.071524-7, com trânsito em julgado em 21/01/2010.

Passo à apreciação do recurso de apelação e da remessa oficial, tida por ocorrida.

Trata-se de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público Federal, que tem por escopo o reconhecimento da ilegalidade da prática perpetrada pela empresa de telefonia na forma de oferta do serviço denominado "Kit Tô Aqui", obrigando a Telefônica Brasil S/A a: abster-se da cobrança automática do aludido serviço após 60 dias; ressarcir os valores cobrados indevidamente a esse título dos consumidores que não tenham expressamente requerido o serviço/produto, com divulgação de contrapropaganda (art. 60 do CDC), além de indenização por danos morais, sob pena de cominação de multa diária no valor de R$ 100.000,00, sujeita a correção monetária, e devida por qualquer ato praticado em desacordo à ordem judicial, e ao ônus da sucumbência, bem como seja determinado à ANATEL a fiscalização do efetivo cumprimento das obrigações impostas à Telefônica.

Verifica-se, no caso em exame, que o cerne da controvérsia objeto de apreciação nessa via recursal cinge-se à "forma de oferecimento do serviço "Kit Tô Aqui" pela empresa telefônica ré (Telesp/Telefônica Brasil S/A) aos consumidores.

Compulsando os autos, observa-se que o serviço chamado "Kit Tô Aqui" era oferecido aos assinantes/consumidores de telefonia fixa, ressalte-se, sem que houvesse a solicitação do serviço pelo usuário, cabendo ao assinante da linha, - caso não desejasse manter a utilização do serviço/produto, este oferecido de modo gratuito durante 60 dias -, efetuar o cancelamento ou, caso permanecesse inerte, passaria a ser cobrado pelo valor de R$ 4,90 à época em sua fatura telefônica mensal, conforme se extrai da correspondência enviada a usuário de linha pela Telefônica (fl. 33), de cujo teor peço vênia citar alguns excertos:

No que alude à oferta do serviço em exame - "Kit Tô Aqui" -, cumpre mencionar o disposto no art. 39, inciso III e parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, que assim prescreve:

Constata-se, no caso dos autos, que a Telesp/Telefônica oferecia o serviço denominado Kit Tô Aqui aos assinantes de linha telefônica, independentemente de prévia solicitação, o que, por si só já configura prática ilegal e abusiva, nos termos do referido dispositivo normativo.

Não bastasse tal conduta ilícita, a teor do disposto no inc. III, do art. 39 do CDC, o consumidor/assinante ainda ficava obrigado, "sem ter-se obrigado", a providenciar o cancelamento de um serviço que tampouco solicitou ou contratou com a empresa telefônica, em até 60 dias, sob pena de assim não procedendo, passar a arcar com a cobrança mensal em sua conta telefônica do valor de R$ 4,90 (à época) por um serviço, ressalte-se, que não autorizou ou contratou, configurando a ilicitude prevista no referido dispositivo legal.

Tratando-se, no caso, de oferta de serviço oferecido "unilateralmente" pela Telesp/Telefônica, não tendo sido solicitado ou contratado pelo adquirente da linha telefônica, jamais a empresa de telefonia poderia ter condicionado a não cobrança do "Kit Tô Aqui" a cancelamento a ser procedido pelo assinante da linha, transferindo um ônus ao cliente, a que esse não deu causa, não cabendo, portanto, obrigação de pagamento pelo assinante, - já que não houve contratação do serviço -, e independentemente de cancelamento, o qual, insta salientar, foi imposto pela empresa telefônica para a "não cobrança" de um serviço "não contratado" pelo cliente, sendo inadmissível que o "silêncio" do assinante, após o período de 60 dias imposto pela empresa ré, seja tido como consentimento tácito do cliente no que se refere ao serviço/produto, frise-se, não contratado.

Verifica-se que a Telesp/Telefônica transferiu ao cliente o ônus do cancelamento de um serviço não contratado, sob pena de cobrança após o prazo de 60 dias caso não efetuasse o cancelamento nesse período, valendo mencionar, ao contrário do que alegou a empresa telefônica, que a efetivação do referido cancelamento não era facilitada ao consumidor, o qual perdia um tempo considerável para tentar efetuá-lo junto ao "call center" da companhia (isso quando conseguia), conforme se depreende dos Termos de Declarações de consumidores firmados junto ao Ministério Público Federal, de fls. 287/293, o que, ademais, não restou refutado pela empresa telefônica, nestes autos, valendo mencionar que as ligações são gravadas e protocoladas (v.g. protocolos de nºs 13039056737, 846503217, informados à fl. 291), podendo de per si comprovar ou não o alegado.

Nesse teor, vale citar trecho de comunicação feita por assinante de linha ao "ombudsman" da empresa telefônica, datado de 1º de março de 2004, às 17h18'25s (fl. 292 dos autos), cujo teor peço vênia transcrever in verbis:

Ademais, quando instada a ANATEL, pelo MM. Juiz de origem (fl. 295), para que oferecesse suas conclusões sobre o objeto do procedimento administrativo em curso, que versava sobre o Kit Tô Aqui, para fins de instrução deste feito, a agência reguladora apresentou conclusão no sentido de que a oferta do "Kit Tô Aqui" resultou em conduta irregular e ilícita, nos termos do documento - Mem. 129/2004-PBCP, de 22/11/2004 (fl. 299 dos autos), que assim dispôs:

Por oportuno, cumpre mencionar, a teor das informações contidas no documento encaminhado pela Telefônica ao Gerente Regional da Agência Nacional de Telecomunicações no Estado de São Paulo, de fls. 385/386, que a relação dos clientes que receberam a correspondência do Kit Tô Aqui, conforme levantamento feito pela companhia telefônica, abrangia cerca de 545.498 assinantes, o que demonstra a relevância da pretensão do MPF no ajuizamento da presente demanda.

Como agravante, desse universo de clientes que receberam o produto Kit Tô Aqui sem anuência prévia, e considerando que nem todos os clientes, por motivos diversos, ao final do prazo de 60 dias, conseguiriam efetuar o cancelamento pelo "call center" da empresa, verifica-se, com efeito, a ocorrência de dano ao cliente e, de outro lado, a angariação de recursos indevidos à empresa.

Constata-se, nestes autos, a ocorrência de prática abusiva e ilegal no que alude à forma de oferecimento e prestação do serviço denominado "Kit Tô Aqui" pela Telesp/Telefônica, a teor do disposto no art. 39, inc. III, do Código de Defesa do Consumidor, assistindo razão ao autor, ora apelante, no que alude ao reconhecimento da ocorrência de ilegalidade na prática perpetrada pela empresa de telefonia em discussão.

Na esteira desse entendimento, trago à colação arestos do E. Superior Tribunal de Justiça:

Cumpre ressaltar, ademais, a teor do disposto na Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, que a exploração de serviço de telecomunicações no regime privado será baseada nos princípios constitucionais da atividade econômica, tendo por objetivo viabilizar o cumprimento das leis, em especial das relativas às telecomunicações, à ordem econômica e aos direitos dos consumidores, destinando-se a garantir (...) o respeito aos direitos dos usuários (arts. 126 e 127).

Por conseguinte, restando vedada a cobrança automática, após o período de 60 dias determinado pela Telesp/Telefônica, pela utilização do "Kit Tô Aqui", independentemente de pedido de cancelamento do assinante, haja vista a ausência de contratação do produto/serviço, fica a empresa telefônica condenada a ressarcir todos os assinantes que sofreram cobrança indevida após os 60 dias de uso, sendo os valores devidamente atualizados até a data do respectivo pagamento, devendo a empresa ré comprovar o ressarcimento dos valores indevidamente cobrados, sob pena de cominação de multa diária no valor de R$ 50.000,00, a ser revertida ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos (art. 13 da Lei nº 7.347/85).

Outrossim, cabível in casu a condenação da Telesp/Telefônica ao pagamento de indenização por danos morais causados a consumidores, pela prática abusiva perpetrada e, em observância aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, bem como considerando o número relevante de assinantes envolvidos, conforme mencionado nos autos, fixo o valor a ser indenizado pela empresa de telefonia em R$ 500.000,00, devidamente atualizado, devendo tal importância ser revertida ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos, a teor do disposto no art. 13 da Lei nº 7.347/85.

No mesmo sentido, transcrevo julgado do E. STJ, in verbis:

Ademais, no que alude ao "dano moral", prevalece entendimento no E. Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a responsabilidade do agente decorre da comprovação do ato ilícito ou ilegal, sendo desnecessária a comprovação do dano em si. No caso em tela, comprovado o oferecimento de produto ao cliente, sem a existência de prévia solicitação ou contratação, bem como ulterior cobrança após 60 dias, - em caso de não cancelamento do produto (Kit Tô Aqui) pelo assinante -, configurando a prática abusiva prevista no art. 39, inc. III, do CDC, bem como considerando os incômodos, dificuldades e transtornos causados ao consumidor para providenciar o cancelamento de produto que sequer havia contratado ou solicitado, para não sofrer a cobrança indevida após o citado período, restou constatada a ocorrência de dano moral, sendo cabível, portanto, a indenização.

Por sua vez, cumpre mencionar, à vista de informação da Telesp/Telefônica, à fl. 427 dos autos, que a "venda" (frise-se) do chamado "Kit Tô Aqui" não tem mais sido utilizada pela empresa na venda das novas linhas digitais, restando esvaziado o pleito do autor no que se refere à contrapropaganda da oferta do produto em questão.

Por seu turno, não há de se falar em condenação da ANATEL no caso em exame, porquanto não restou comprovado nestes autos que a agência reguladora deixou de cumprir quaisquer das atribuições previstas em lei (Lei nº 9.472/97), na qualidade de órgão gestor e fiscalizador, em relação à oferta do produto "Kit Tô Aqui". Ao contrário, conforme se observa dos documentos juntados aos autos, de fls. 298/299, a autarquia federal demonstrou à época que tomou as providências cabíveis junto à Telesp/Telefônica para a suspensão da forma de oferta do produto em discussão, sem prejuízo da instauração de Procedimento para Apuração de Descumprimento de Obrigações - PADO.

Por derradeiro, não obstante a sucumbência da Telesp/Telefônica, também não há de se cogitar em pagamento de verba honorária, em observância ao disposto no art. 128, § 5º, inc. II, alínea "a", da Constituição Federal de 1988, bem como do art. 18 da Lei nº 7.347/85, que veda o recebimento, pelo Parquet, de qualquer verba a título de honorários, percentagens ou custas processuais.

Isto posto, não conheço do recurso adesivo, eis que prejudicado, e dou parcial provimento à apelação do Ministério Público Federal e à remessa oficial, tida por ocorrida, para reconhecer a ilegalidade da prática perpetrada pela ré no que alude à forma de oferta do serviço "Kit Tô Aqui", ficando a empresa de telefonia ré obrigada a ressarcir os valores cobrados indevidamente a esse título dos consumidores que não tenham expressamente requerido o aludido serviço, sob pena de cominação de multa diária no valor de R$ 50.000,00, além da condenação da ré por danos morais no valor de R$ 500.000,00, devidamente atualizado, devendo tal importância ser revertida ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos, a teor do disposto no art. 13 da Lei nº 7.347/85.

É como voto.