Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Orgão Especial do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, reconhecer a legitimidade ativa concorrente e rejeitar a queixa-crime quanto ao crime de injúria qualificada, pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, por maioria, rejeitar a queixa-crime quanto ao crime de difamação, com fulcro no art. 395, III, do Código de Processo Penal, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado, vencidos os Desembargadores Federais Nelton dos Santos e Cotrim Guimarães (em retificação de voto), que desclassificavam o crime de difamação para injúria, reconhecendo a prescrição, e, por maioria, condenar o querelante ao pagamento de honorários advocatícios, no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado, vencidos os Desembargadores Federais Cotrim Guimarães e Nelton dos Santos, que não condenavam em honorários advocatícios.

De início, acompanho o voto proferido pelo e. relator no que tange à preliminar de legitimidade ativa concorrente.

Também acompanho o voto proferido por Sua Excelência no ponto em que reconhece ter havido prescrição da pretensão punitiva em relação à imputação de violação ao artigo 140 do Código Penal (crime de injúria).

No que concerne aos fatos tipificados, na queixa, como difamação, ouso divergir da d. maioria, na parte em que concluíram pela inexistência de dolo na conduta do querelado.

A esse respeito, penso que, nesta fase do procedimento, não seja possível formular afirmação tão peremptória em favor do querelado. A instrução probatória, sim, seria o palco adequado à discussão e à apuração desse aspecto da causa, observados o contraditório e a ampla defesa.

No presente momento, considero viável, apenas, a análise da aptidão ofensiva das expressões atribuídas ao querelante e a existência de substrato probatório mínimo a autorizar a deflagração da ação penal.

Nesse passo, observo, de pronto, que as expressões verbais atribuídas ao querelado, diversamente do que concluiu a maioria, possuem, sim, conteúdo ofensivo à honra do querelante.

Com efeito, da queixa consta que o querelado teria afirmado que o Comandante Geral da Polícia Militar de São Paulo:

a) incita e aceita a prática de violência por mero prazer;

b) faz apologia ao uso da violência por parte do Estado, bem como faz com que tenhamos praças absolutamente desequilibrados que não conseguem nem dosar nem direcionar a violência;

c) submete, juntamente com seus subordinados, um pedaço significativo da sociedade brasileira que está sendo submetida a uma polícia de Estado arbitrária, que usa a violência de forma desregulada e desmedida;

d) estimula uma conduta ilegal e sádica de seus comandados, pois afirmou que a Polícia Militar respira violência, que vai desde o assassinato sádico e banal de cidadãos inocentes, até a agressão moral, que é constante;

e) garante a impunidade e permite ações violentas por parte da PM, ao afirmar que a ideia é a de apresentar uma representação ao procurador-geral pedindo a intervenção federal no Estado. São medidas que ajudam a retirar a sensação de poder e de corpo que vem garantindo a impunidade e permitindo ações violentas por parte da PM, completando que muita arbitrariedade tem sido cometida pelas autoridades por causa de supostos desacatos.

É certo que as expressões não contêm fatos certos e determinados e, nesse particular, assiste razão àqueles que não veem a tipificação do delito de difamação. Fatos certos e determinados são aqueles que podem ser individualizados no tempo e no espaço, o que não se dá com as genéricas afirmações narradas na queixa.

Por outro lado, dúvida não há de que, quando indeterminados os fatos e desde que as expressões utilizadas possuam caráter ofensivo à honra alheia, configura-se o delito de injúria.

Ora, ao atribuir tantas aleivosias ao querelante, a este o querelado teria impingido, no mínimo, a pecha de "prevaricador". Sim, ao afirmar que o querelante prega a violência por prazer, estimula a violência de seus comandados e inclusive o assassinato sádico e banal de cidadãos inocentes, dando-lhes, ademais, garantia de impunidade, o querelado teria, em outras palavras, tachado o querelante de "torpe criminoso".

Tais imputações, associadas à figura do Comandante Geral da Polícia Militar, cargo que pressupõe lisura de comportamento e compromisso com a lei, com a ordem e com a segurança pública, representam, sem sombra de dúvidas, violações à honra das mais graves.

Se o querelado usou tais expressões no calor do debate ou não, movido ou não por emoção incontida, tudo isso é matéria a ser debatida, frise-se, durante a ação penal, não se podendo afirmar, neste momento, sequer com razoável segurança, que não tenha havido o animus injuriandi.

De outra parte, ventilou-se, durante a discussão da causa perante o Órgão Especial, como fundamento para a rejeição da queixa, que o nome do querelante não teria sido declinado pelo querelado e, mesmo, que a exordial acusatória não conteria sequer uma vítima.

Com a devida vênia, o querelante ocupa cargo único na estrutura da administração pública paulista. Só existe um Comandante Geral da Polícia Militar em São Paulo. Não seria, como de fato não é, necessário nominá-lo. Não há, portanto, a menor possibilidade de escusar a posição do querelado a conta de tais argumentos.

Em síntese, penso que, na verdade, não tenha havido difamação. À falta de fatos determinados, todas as condutas descritas na peça acusatória configuram, em tese, injúria, crime que, todavia, não mais pode ser alvo da persecução penal porque a respectiva pretensão punitiva acha-se fulminada pela prescrição.

Por fim, destaque-se que a prescrição não foi causada pelo querelante, que se desincumbiu de seu ônus de oferecer a queixa dentro do prazo decadencial e a tempo de ver adiante a acusação. Desse modo, não procede, data venia, a condenação do querelante ao pagamento de honorários advocatícios. Se falha houve, esta só pode ser atribuída ao aparato judiciário federal, não sendo sequer razoável que o querelante sofra consequências pelo que não deu causa.

Ante o exposto:

a) afasto a preliminar de ilegitimidade ativa ad causam;

b) desclassifico para o crime de injúria os fatos tipificados, na queixa, como difamação;

c) reconheço, em relação a todos os fatos descritos na queixa, a prescrição da pretensão punitiva estatal, declarando a extinção da punibilidade; e

d) deixo de impor ao querelante a condenação ao pagamento de verba honorária.

É como voto.

O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal ANTONIO CEDENHO:

Trata-se de queixa-crime oferecida por Roberval Ferreira França em face de MATHEUS BARALDI MAGNANI, Procurador da República, pela prática, em tese, dos crimes de difamação e injúria qualificadas por terem sido praticadas contra funcionário público, em razão de suas funções, e na presença de várias pessoas, ou por meio que facilite a sua divulgação (arts. 139 e 140, c.c. art. 141, inc. II e III, todos do CP).

Narra a inicial que:

Aduz, ainda, que:

A Procuradoria Regional da República opinou pela rejeição liminar da queixa-crime por falta de justa causa para a ação penal, tendo em vista a atipicidade da conduta por ausência de dolo, consubstanciado na consciência e vontade de difamar ou injuriar o querelante, configurando meras críticas ofertadas pelo querelado que, embora ásperas, foram feitas no calor das discussões. Requereu, caso não fosse rejeitada liminarmente a queixa-crime, a notificação do querelado para apresentar a resposta preliminar (fls. 38/39).

O querelado foi notificado nos termos do artigo 4º, da Lei nº 8.038/90 (fls. 56/61) e ofereceu resposta às fls. 62/96, sustentando a inépcia da queixa-crime, pois:

a) a inicial não trouxe a sentença completa das afirmações feitas pelo querelado, descrevendo apenas pequenos extratos de frases isoladas, ocorrendo, portanto, evidente edição da sentença que se pretendeu imputar ao querelado;

b) nas afirmações feitas pelo querelado, não houve nenhuma referência direta ao Coronel da Polícia Militar, ora querelante;

c) atipicidade da conduta de difamar por ausência de imputação de um fato determinado, apto a configurar o crime de difamação, bem como ausência do animus diffamandi; e,

d) atipicidade da conduta de injuriar, pois houve mero juízo de valor acerca da necessidade da troca do comando de uma instituição, assim como sua estrutura ideológica, bem como ausência do animus injuriandi, configurando mera emissão de opinião acerca de determinado estado das coisas, e, quanto ao ajuizamento de ação civil pública, aduz que é próprio da função desempenhada por um Procurador da República o seu ajuizamento, quando entender cabível.

Alega, ainda, que as supostas afirmações teriam sido propaladas pelo querelado em audiência pública para discussão da crise na segurança pública do Estado de São Paulo, na qual estava presente como representante do Ministério Público Federal em defesa dos direitos humanos e, caso fossem consideradas válidas as imputações deduzidas na queixa, está o querelado acobertado pela garantia da autonomia funcional, a qual exclui os crimes de injúria e difamação em ocasiões nas quais o funcionário público, no exercício de sua função, emite conceito desfavorável a quem quer que seja, nos termos do artigo 142, inciso III, do Código Penal.

Por fim, aduz a ausência de justa causa ante a falta de suporte mínimo de materialidade, vez que o querelante apenas trouxe notícias extraídas da internet, das quais elenca pequenos trechos de frases supostamente ditas pelo querelado.

Às fls. 138/160, o querelado juntou cópia da decisão emanada pelo Conselho Nacional do Ministério Público que determinou o arquivamento, por ausência de descumprimento de dever legal, do Processo Administrativo Disciplinar instaurado em face do ora querelado, relativamente aos fatos descritos na petição inicial da queixa-crime.

O feito foi a mim redistribuído por sucessão em 15 de junho de 2015.

Considerando a juntada de novos documentos pelo querelado, determinei a intimação do querelante e do Ministério Público Federal, nos termos do artigo 5º, da Lei nº 8.038/1990, que se manifestaram, respectivamente, às fls. 186/187 e 197, reiterando os termos da queixa-crime e do parecer ministerial.

É o relatório.

O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal ANTONIO CEDENHO:

Inicialmente, consigno que, em que pese a nova redação do artigo 145, parágrafo único, do Código Penal, dada pela Lei nº 12.033/2009, a legitimidade ativa para a ação penal, no caso de crime contra a honra de funcionário público em razão de suas funções, é concorrente, podendo ser ajuizada pelo funcionário público, em ação penal privada, ou pelo Ministério Público, em ação penal pública condicionada à representação do ofendido, nos termos da Súmula nº 714, do E. Supremo Tribunal Federal, verbis:

Embora referida Súmula tenha sido editada antes da nova redação do mencionado artigo 145, parágrafo único, do Código Penal, que dispõe sobre a legitimidade exclusiva do Ministério Público, mediante ação penal pública condicionada, é certo que a Súmula nº 714 continua sendo aplicada pelos Tribunais pátrios, inclusive pelo próprio Supremo Tribunal Federal e por este C. Órgão Especial, mesmo após a entrada em vigor da Lei nº 12.033/2009.

Nesse sentido, trago à colação os seguintes julgados, posteriores à entrada em vigor da nova lei:

Passo ao exame do mérito.

Em primeiro lugar, deve ser rejeitada a queixa-crime quanto ao delito de injúria qualificada, pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva verificada no lapso compreendido entre a data dos fatos e a presente data.

A pena máxima cominada para o delito previsto no artigo 140, c.c. artigo 141, inc. II e III, ambos do Código Penal, é de 08 (oito) meses, que prescreve em 03 (três) anos, de acordo com o artigo 109, inciso VI, do Código Penal.

Tendo em vista que os fatos ocorreram em 26/07/2012, verifica-se que transcorreram mais de 03 (três) anos entre a data dos fatos e a presente data.

Relativamente ao crime de difamação qualificada, inicialmente afasto a alegação do querelado de falta de suporte mínimo de materialidade, pois, tratando-se de crime formal, que não depende da modificação do mundo exterior - embora o resultado naturalístico possa ocorrer - é suficiente a juntada aos autos das notícias extraídas da rede mundial de computadores.

Por outro lado, não se verifica o fumus boni iuris consubstanciado em elementos mínimos que indiquem cometimento de crime pelo ora querelado.

Dispõe o artigo 395, do Código de Processo Penal, que:

Segundo consta, as alegadas expressões difamatórias teriam sido proferidas pelo Procurador da República Matheus Baraldi Magnani em audiência pública designada para se discutir o aumento da violência policial no Estado de São Paulo.

Com efeito, o tema é complexo, além de dizer respeito ao interesse público e social.

O querelante traz notícias jornalísticas e de internet, nas quais consta que o Procurador da República fez críticas à atuação policial e ao Comando da Polícia Militar.

Apontam-se como difamatórias as seguintes passagens constantes das referidas notícias, verbis:

Considerando que a tipicidade consiste na conformidade de determinada conduta a um tipo penal, o qual traz a descrição legal de uma ação ou omissão tida por infração penal, conduta típica é, pois, aquela que, ao menos em tese, se amolda a um tipo prescrito em lei. Logo, só existe justa causa para a ação penal quando a conduta que a motivou, narrada na inicial, é típica.

Para que se configure o crime de difamação é preciso que o agente impute ao ofendido fato certo, concreto, específico e determinado.

Como bem ilustra Guilherme de Souza Nucci, "24. Imputação de fato: é preciso que o agente faça referência a um acontecimento, que possua dados descritivos como ocasião, pessoas envolvidas, lugar, horário, entre outros, mas não um simples insulto. Dizer que uma pessoa é caloteira configura injúria, ao passo que espalhar o fato de que ela não pagou aos credores 'A', 'B' e 'C', quando as dívidas X, Y e Z venceram no dia tal, do mês tal, configura difamação."

No mesmo sentido, julgados do E. Supremo Tribunal Federal e deste C. Órgão Especial:

No caso, não consta que o ora querelado tenha imputado fato certo e determinado ao querelante, o que descaracteriza, de pronto, a possível ocorrência de crime de difamação.

Em nenhum momento, nos trechos das notícias juntadas pelo querelante e supostamente difamatórias, o Procurador da República menciona o Comandante da Polícia Militar, ora querelante. Mas ainda que se entenda que o querelante pudesse ser determinável pelas suas características, não houve imputação de fato concreto e específico.

De qualquer forma, ainda que se considerasse a imputação de fato certo e determinado ao querelante, apto a configurar o delito, assiste razão à Procuradoria Regional da República ao mencionar a ausência de justa causa porque atípica a conduta por ausência do dolo consubstanciado na consciência e vontade de difamar o querelante (animus diffamandi).

O raciocínio está de acordo com a lei processual penal, no sentido de que a ausência de tipicidade acarreta falta de justa causa à instauração da ação penal, uma vez que a atipicidade, especialmente no caso, pode ser constatada de plano, sem necessidade de análise detida de provas a serem produzidas em instrução criminal.

É cediço em sede doutrinária e na jurisprudência das Cortes Superiores do país que nos crimes contra a honra exige-se o elemento subjetivo do tipo específico (dolo específico), consubstanciado na especial intenção de ofender, magoar, macular a honra alheia. Os denominados "animus criticandi", "narrandi" ou "corrigendi" não são suficientes para preencher os tipos penais em tela e, consequentemente, a caracterizar crimes contra a honra, porquanto ausente a específica vontade de macular a honra alheia.

Observa-se que as frases foram pronunciadas no calor das discussões ou em determinado contexto e, considerado o tema envolvido, de relevante interesse público e social, natural que o Procurador da República estivesse preocupado com o crescimento da violência nos confrontos policiais e não especificamente em difamar o ora querelante.

Evidencia-se, inclusive, da fotografia à fl. 12, a exaltação dos ânimos, como bem apontado no parecer da Procuradoria Regional da República, em que se vê o Defensor Público Carlos Weis e o Presidente da Associação dos Oficiais da Polícia Militar, ambos com os indicadores em riste.

Não há como se cogitar, portanto, que o querelado, ao proferir suas críticas, estivesse no afã de atingir a honra objetiva do querelante, mas, antes, de ofertar críticas na defesa do interesse público e social. Assim, o cenário fático delineado nos autos denota que não houve o dolo específico de difamar o Comandante da Polícia Militar.

Desse modo, não restou caracterizada a adequação jurídico penal do fato em relação ao delito previsto no artigo 139, do Código Penal.

Sobre o tema, a doutrina pátria leciona, verbis:

Nesse sentido, julgados do E. Supremo Tribunal Federal e da Corte Especial do E. Superior Tribunal de Justiça:

De acordo com a doutrina penal dominante (cf. Carlos Frederico Coelho Nogueira, in: Comentários ao Código de Processo Penal, Vol.1- Bauru, SP: EDIPRO, 2002, p. 661), o dolo e a culpa stricto sensu integram o tipo, daí inferirmos que a inicial deva ser rejeitada quando a inocorrência de qualquer desses elementos subjetivos está demonstrada de maneira inequívoca, prescindindo-se de provas a serem colhidas na instrução, como ocorre no caso dos autos.

À vista do exposto, evidenciada a atipicidade da conduta narrada, não há justa causa para a instauração de ação penal.

A rejeição da queixa-crime decorre, ainda, da excludente do artigo 142, III, do Código Penal, verbis:

Resta evidente que o Procurador da República proferiu as afirmações no exercício de sua função institucional e, a seu ver, no interesse do Estado e da coletividade.

Destarte, uma vez demonstrados: a) o não preenchimento do núcleo do tipo da difamação; b) a ausência do elemento subjetivo do tipo penal, bem como do dolo específico do autor, descaracterizando o crime; c) o "animus criticandi" do Procurador da República, que na sua função institucional observou a ocorrência da violência policial que correntemente é noticiada na imprensa nacional; e d) a excludente do artigo 142, inciso III, do Código Penal, forçoso concluir pela rejeição da queixa-crime apresentada contra o Procurador da República Matheus Baraldi Magnani, por atipicidade da conduta, que resta evidenciada de plano.

Este C. Órgão Especial, em consonância com a jurisprudência dos Tribunais Superiores, decidiu recentemente pela possibilidade de aplicação do princípio da sucumbência nos casos de ação penal privada, aplicando-se por analogia (art. 3º, CPP) o disposto no artigo 20, §4º, do antigo Código de Processo Civil - artigo 85, § 8º, do novo Codex, verbis:

Desta forma, considerando que a apresentação da queixa-crime ensejou a necessidade de apresentação da resposta preliminar pelo querelado, condeno o querelante ao pagamento de honorários advocatícios, que, tendo em vista o grau de zelo do profissional, a natureza da causa e o tempo necessário à condução do trabalho, deve ser arbitrado no valor de R$ 2.000,00 (dois) mil reais.

Ante o exposto, pronuncio-me pela REJEIÇÃO da queixa-crime oferecida em face de MATHEUS BARALDI MAGNANI, com fulcro no artigo 395, inciso III, do Código de Processo Penal, condenando-se o querelante ao pagamento de honorários advocatícios, no valor de R$ 2.000,00 (dois) mil reais.

É o voto.