Diário Eletrônico

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 03/02/2016
AGRAVO LEGAL EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 0016018-71.2004.4.03.6100/SP
2004.61.00.016018-6/SP
RELATOR : Desembargador Federal JOHONSOM DI SALVO
AGRAVANTE : BAYER S/A
ADVOGADO : SP152186 ANTONIO AUGUSTO GARCIA LEAL e outro(a)
AGRAVADA : DECISÃO DE FOLHAS 286/289
INTERESSADO(A) : Agencia Nacional de Vigilancia Sanitaria ANVISA
ADVOGADO : WAGNER MONTIN e outro(a)

EMENTA

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO LEGAL. ART. 557, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU SEGUIMENTO À APELAÇÃO. AUTO DE INFRAÇÃO. PROPAGANDA IRREGULAR DE MEDICAMENTO, SUJEITO À PRESCRIÇÃO MÉDICA, MEDIANTE A DISTRIBUIÇÃO A PÚBLICO LEIGO ATRAVÉS DE CARTÕES PROMOCIONAIS. INFRINGÊNCIA À LEGISLAÇÃO SANITÁRIA (LEI 6.437/77). APLICAÇÃO DE MULTA (LEI 9.294/96, ALTERADA PELA LEI 10.167/2000). AGRAVO IMPROVIDO, MANTENDO-SE DECISÃO UNIPESSOAL DO RELATOR QUE ADOTOU A TÉCNICA "PER RELATIONEM".
1. A presunção de legitimidade dos atos da Administração impõe ao particular o ônus de comprovar a ilegalidade ou irregularidade do ato impugnado. No presente caso, as provas constantes nos autos demonstram que o auto de infração foi legitimamente lavrado, assim como a penalidade imposta em regular procedimento administrativo. A autora foi autuada porque realizou propaganda de medicamento de forma diversa à determinada por lei.
2. Nenhuma das razões tecidas pela autora para sustentar a nulidade do auto de infração merece ser acolhida. A alegação de incompatibilidade entre os dispositivos citados para a autuação e os utilizados para a fixação da penalidade não tem qualquer fundamento. O AI foi lavrado com base no artigo 59 da Lei nº 6360/76, artigo 95, parágrafo 4º, do Decreto 79.094/77, no artigo 7º, parágrafo 4º, da Lei nº 9294/96 e no artigo 2º, parágrafo 2º e artigo 10, IV, V e XXIX da Lei nº 6.437/77, conforme demonstra o documento de fls. 24. A penalidade foi imposta com base nas Leis nºs 9294/96 e 6437/77, corretamente citadas no AI.
3. Não merece acolhida também a alegação de incompatibilidade entre a conduta descrita e o enquadramento legal, pois o artigo 11 da Lei 9294/96, que embasa o AI restringe a propaganda de medicamentos, determinando que a propaganda de medicamentos de dependam de prescrição por médico ou cirurgião-dentista, somente poderá ser feita junto a estes profissionais, através de publicações específicas. Por outro lado, o artigo 7º da mesma lei determina que a propaganda de medicamentos deverá ser feita em publicações especializadas, dirigidas direta e especificamente a profissionais e instituições de saúde.
4. É evidente que ao distribuir cartões promocionais destinados aos pacientes, a autora deixou de observar os dispositivos acima citados. Logo, a tipificação mostrou-se correta. O fato do artigo 59 da Lei 6.360/76, também referido no AI, não dispor especificamente sobre o assunto não acarreta a nulidade do ato, pois como já exaustivamente explanado, o infrator se defende dos fatos e da conduta praticada, não da capitulação jurídica.
5. A alegação da autora de que realizou a promoção regular do medicamente não encontra sustentação diante da documentação constante dos autos, pois ao distribuir cartões promocionais aos médicos visando o consumidor final, realizou uma forma de propaganda indireta, vedada pela lei específica, que só permite a propaganda dos medicamentos que dependem de prescrição médica, através de publicações especializadas, dirigidas especificamente e diretamente à classe médica.
6. A autora utilizou os cupons promocionais como forma indireta de propaganda, para disseminar sua marca comercial e a ideia de vantagem na aquisição do produto com desconto ou pelo preço de fábrica. É evidente que o destinatário era o público leigo, ainda que os cartões tenham sido distribuídos aos médicos, pois não teria sentido os médicos reterem os cartões para si.
7. É irrelevante que o medicamento só possa ser vendido acompanhado de receita médica, pois a propaganda persiste de qualquer forma. Por isso, não há qualquer ilegalidade a ser reconhecida no auto de infração lavrado pela fiscalização administrativa, pois embasada na legislação específica.
8. A Lei 9.294/96, alterada pela Lei nº 10.167/00, que embasa a aplicação da penalidade, prevê no artigo 9º a imposição da multa entre R$ 5.000,00 e R$ 100.000,00.
9. Os critérios de fixação da multa foram devidamente motivados no processo administrativo, conforme demonstra a decisão de fls. 46/52. A graduação da multa em R$ 50.000,00 mostrou-se razoável, tendo em vista o limite máximo de R$ 100.000,00 e a capacidade econômica da autora. A gravidade da infração foi demonstrada pela extensa fundamentação exposta pela autoridade administrativa. Por fim, as razões aduzidas como atenuantes não podem surtir o efeito pretendido, pois não foi comprovada a alegação de que a quantidade de cupons distribuídos foi pequena e a suspensão da distribuição com a lavratura do AI não configura de forma alguma circunstâncias atenuantes.
10. Agravo improvido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo legal, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 21 de janeiro de 2016.
Johonsom di Salvo
Desembargador Federal

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AGRAVO LEGAL EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 0016018-71.2004.4.03.6100/SP
2004.61.00.016018-6/SP
RELATOR : Desembargador Federal JOHONSOM DI SALVO
AGRAVANTE : BAYER S/A
ADVOGADO : SP152186 ANTONIO AUGUSTO GARCIA LEAL e outro(a)
AGRAVADA : DECISÃO DE FOLHAS 286/289
INTERESSADO(A) : Agencia Nacional de Vigilancia Sanitaria ANVISA
ADVOGADO : WAGNER MONTIN e outro(a)

RELATÓRIO

O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal Johonsom di Salvo, Relator:

Cuida-se de recurso de agravo interposto por Bayer S/A nos termos do § 1º do art. 557 do Código de Processo Civil contra decisão monocrática deste Relator (fls. 286/289) que negou seguimento à apelação interposta contra sentença de improcedência, proferida em autos de ação anulatória proposta em face da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) impugnando o Auto de Infração nº 008/2001 - CGICMP/GCFPM (Processo Administrativo nº 25351-000838/01-62) (fls. 24/25) e a multa imposta no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) (art. 9º, V, da Lei nº 9.294/96, na redação dada pela Lei nº 10.167/2000), com pedido subsidiário de substituição da penalidade para advertência ou de redução da multa para R$ 1.000,00 (um mil reais).

A autora foi autuada pela ré por infração à legislação sanitária (art. 10, V e XXIX, da Lei nº 6.437/77) por "propagar medicamento "Lipobay", de venda sob prescrição médica, distribuída a público leigo através de cartões promocionais" (fls. 24/25).

Sustentou a autora a nulidade do auto de infração, tendo em vista que foi autuada com base na Lei nº 6.437/77, mas a multa foi aplicada com fundamento na Lei nº 10.167/2000; a inexistência de alguns dispositivos citados no auto de infração e o artigo utilizado para enquadrar a conduta da autora como infração apenas definia as regras.

Aduziu haver praticado propaganda regular do medicamento, visto que os cartões promocionais nunca foram distribuídos ao público leigo, mas sim diretamente à classe médica, como determina o art. 7º da Lei nº 9.246/96. Os cartões só teriam validade e só poderiam ser utilizados se acompanhados da respectiva receita médica.

Argumentou que a multa fora aplicada com base em legislação superveniente à lavratura do auto de infração, não houve graduação da pena, a gravidade da infração não foi fundamentada e nem foram consideradas as circunstâncias atenuantes.

Valor atribuído à causa: R$ 50.000,00 em 08/06/2004.

A tutela antecipada foi parcialmente deferida (fls. 112/113), decisão contra a qual a ré interpôs agravo de instrumento (fls. 121/141) (proc. nº 2004.03.00.036532-7), tendo sido negado o efeito suspensivo pleiteado (fls. 209/210).

Apresentadas contestação (fls. 144/163) e réplica (fls. 181/191), sobreveio sentença julgando improcedente o pedido (fls. 227/232). O MM. Juiz a quo rejeitou a matéria preliminar; entendeu inexistir ilegalidade no auto de infração lavrado pela fiscalização administrativa; condenou a autora ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor dado à causa.

Inconformada, apelou a autora repisando os argumentos anteriormente expendidos com vistas à reforma da r. sentença (fls. 237/250).

Apresentadas contrarrazões (fls. 267/271), os autos foram remetidos a esta Corte.

Noticiou a autora a realização de depósito judicial (fls. 273/276), tendo a ré confirmado a integralidade do valor depositado do crédito discutido nos autos e a consequente suspensão da exigibilidade do mesmo (fls. 280/verso).

Às fls. 286/289 proferi decisão nos termos do art. 557, caput, do Código de Processo Civil, negando seguimento à apelação.

Irresignada, a autora interpõe o presente agravo legal. Argumenta a ilegitimidade da autuação porque os cartões foram distribuídos diretamente à classe médica e não ao público leigo. Impugna a fixação da multa, visto que fora aplicada em elevado valor (fls. 291/296).

Pleiteia a recorrente a reconsideração da r. decisão agravada ou que o presente recurso seja submetido a julgamento pela Egrégia Sexta Turma desta Corte.

É o relatório.

VOTO

Cuida-se de recurso de agravo interposto pela autora nos termos do § 1º do art. 557 do Código de Processo Civil, contra decisão monocrática que negou seguimento à apelação, com fulcro no art. 557, caput, do Código de Processo Civil.

Na situação vertente, os argumentos apresentados no agravo não abalam a fundamentação e a conclusão exaradas por este Relator, que, por seu turno, acolheu os bem lançados fundamentos da r. sentença, conforme a técnica per relationem amplamente acolhida nas Cortes Superiores.

Por esta razão, transcrevo os fundamentos daquela decisão (fls. 286/289), adotando-os como razão de decidir deste agravo:

".......................................

A r. sentença merece ser mantida nas exatas razões nela expostas, as quais tomo como alicerce desta decisão, lançando mão da técnica de motivação per relationem, amplamente adotada pelo Pretório Excelso e o Superior Tribunal de Justiça.

Deveras, "...A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça admite que decisões judiciais adotem manifestações exaradas no processo em outras peças, desde que haja um mínimo de fundamento, com transcrição de trechos das peças às quais há indicação (per relationem)..." (REsp 1399997/AM, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/10/2013, DJe 24/10/2013).

Veja-se ainda: "Segundo jurisprudência do STF e STJ, revela-se legítima, para fins do que dispõem o art. 93, inciso IX, da Constituição Federal e art. 458, II, do CPC, a adoção da técnica de fundamentação referencial (per relationem), referindo-se, expressamente, às razões que deram suporte a anterior decisão (ou a informações prestadas por autoridade coatora, pareceres do Parquet ou peças juntadas aos autos), incorporando, formalmente, tais manifestações ao ato jurisdicional." (REsp 1316889/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, Segunda Turma, julgado em 19/09/2013, DJe 11/10/2013).

E mais: AgRg no REsp 1220823/PR, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, Primeira Turma, julgado em 15/10/2013, DJe 21/10/2013 - EDcl no AgRg no REsp 1088586/SC, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Quinta Turma, julgado em 17/09/2013, DJe 26/09/2013).

No STF: ARE 753481 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 24/09/2013, Processo Eletrônico DJe-213 DIVULG 25-10-2013 public 28-10-2013 - HC 114790, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 10/09/2013, Processo Eletrônico DJe-187 DIVULG 23-09-2013 public 24-09-2013 - MS 25936 ED/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, DJe 18.9.2009 - AI 738982 AgR/PR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe 19.6.2012.

Ainda:

EMENTA DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DIREITO CIVIL. VEICULAÇÃO DE IMAGEM SEM AUTORIZAÇÃO. DANOS MORAIS. INDENIZAÇÃO. SUPOSTA AFRONTA AOS ARTS. 5º, IV, IX E XIV, 93, IX, E 220 DA CARTA MAIOR. MOTIVAÇÃO REFERENCIADA (PER RELATIONEM). AUSÊNCIA DE NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ACÓRDÃO REGIONAL EM QUE ADOTADOS E TRANSCRITOS OS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA LASTREADA NO CONJUNTO PROBATÓRIO. SÚMULA 279/STF. INTERPRETAÇÃO DE NORMAS DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA NÃO VIABILIZA O MANEJO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Consoante pacificada jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, tem-se por cumprida a exigência constitucional da fundamentação das decisões mesmo na hipótese de o Poder Judiciário lançar mão da motivação referenciada (per relationem). Precedentes. (...).
(AI 855829 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 20/11/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-241 DIVULG 07-12-2012 PUBLIC 10-12-2012)

Assim, passo à transcrição do julgado ora contrastado:

".......................................................... (...)
No mérito o pedido é improcedente.
A autora pretende a declaração de nulidade do auto de infração e da penalidade imposta, e subsidiariamente, a alteração da penalidade imposta, e, subsidiariamente, a alteração da pena para advertência ou a redução da multa.
A presunção de legitimidade dos atos da Administração impõe ao particular o ônus de comprovar a ilegalidade ou irregularidade do ato impugnado. No presente caso, as provas constantes nos autos demonstram que o auto de infração foi legitimamente lavrado, assim como a penalidade imposta em regular procedimento administrativo.
A autora foi autuada porque realizou propaganda de medicamento de forma diversa à determinada por lei.
Nenhuma das razões tecidas pela autora para sustentar a nulidade do autos de infração merece ser acolhida. A alegação de incompatibilidade entre os dispositivos citados para a autuação e os utilizados para a fixação da penalidade não tem qualquer fundamento. O AI foi lavrado com base no artigo 59 da Lei nº 6360/76, artigo 95, parágrafo 4º, do Decreto 79.094/77, no artigo 7º, parágrafo 4º, da Lei nº 9294/96 e no artigo 2º, parágrafo 2º e artigo 10, IV, V e XXIX da Lei nº 6.437/77, conforme demonstra o documento de fls. 24. A penalidade foi imposta com base nas Leis nºs 9294/96 e 6437/77, corretamente citadas no AI.
Ainda que se admita que o AI traz os fundamentos legais de forma confusa, este fato, pois si só, não acarreta a alegada nulidade, pois o infrator se defende dos fatos narrados e não da capitulação jurídica. A irregularidade contida no AI não causou qualquer prejuízo à defesa, ao contrário, pois os documentos apresentados pela autora demonstram que exerceu exaustivamente seu direito de defesa na esfera administrativa antes da propositura desta ação, embora não tenha sido bem sucedida em sua tentativa.
A autora sustenta, ainda que alguns dos dispositivos citados no AI não existem. No entanto, ainda que este fato seja admitido, não constitui também causa de nulidade do ato, mas simples irregularidade, pelo mesmo motivo acima descrito, o infrator se defende dos fatos que lhe foram imputados, e não da capitulação jurídica. No caso de inexistência dos dispositivos citados, conclui-se que a autora simplesmente não teria que apresentar defesa contra eventual infração supostamente capitulada em tais dispositivos, pois se não há previsão legal da infração, esta não existe.
Não merece acolhida também a alegação de incompatibilidade entre a conduta descrita e o enquadramento legal, pois o artigo 11 da Lei 9294/96, que embasa o AI restringe a propaganda de medicamentos, determinando que a propaganda de medicamentos de dependam de prescrição por médico ou cirurgião-dentista, somente poderá ser feita junto a estes profissionais, através de publicações específicas. Por outro lado, o artigo 7º da mesma lei determina que a propaganda de medicamentos deverá ser feita em publicações especializadas, dirigidas direta e especificamente a profissionais e instituições de saúde.
É evidente que ao distribuir cartões promocionais destinados aos pacientes, a autora deixou de observar os dispositivos acima citados. Logo, a tipificação mostrou-se correta. O fato do artigo 59 da Lei 360/76, também referida no AI, não dispor especificamente sobre o assunto não acarreta a nulidade do ato, pois como já exaustivamente explanado, o infrator se defende dos fatos. Se o dispositivo não tipifica qualquer conduta, mas apenas traz regras para evitar a propaganda enganosa, a autora simplesmente não terá que apresentar defesa com base neste dispositivo.
A alegação da autora de que realizou a promoção regular do medicamente não encontra sustentação diante da documentação constante nos autos, pois ao distribuir cartões promocionais aos médicos visando o consumidor final, realizou uma forma de propaganda indireta, vedada pela lei específica, que só permite a propaganda dos medicamentos que dependem de prescrição médica, através de publicações especializadas, dirigidas especificamente e diretamente à classe médica.
Os cupons eram distribuídos aos médicos, mas destinados ao público leigo, para que adquirissem o medicamento com desconto. Tal forma de divulgação configura publicidade indireta e consequentemente viola a Lei 9294/96.
A Lei restringiu a divulgação desses produtos apenas à classe médica, que tem o conhecimento técnico necessário para julgá-los de acordo com critérios estritamente científicos.
A autora utilizou os cupons promocionais como forma indireta de propaganda, para disseminar sua marca comercial e a ideia de vantagem na aquisição do produto com desconto ou pelo preço de fábrica. É evidente que o destinatário era o público leigo, ainda que os cartões tenham sido distribuídos aos médicos, pois não teria sentido os médicos reterem os cartões para si.
É irrelevante que o medicamento só possa ser vendido acompanhado de receita médica, pois a propaganda persiste de qualquer forma.
Por isso, não há qualquer ilegalidade a ser reconhecida no auto de infração lavrado pela fiscalização administrativa, pois embasada na legislação específica.
Quanto ao valor da multa imposta, tem razão a autora ao afirmar que a lei a ser aplicada é a da época dos fatos. Alega que a Lei 6437/77 não previa tal penalidade à época em que o auto de infração foi lavrado e que somente com a Edição da MP 2190-34, após a lavratura do AI, foi prevista a penalidade pecuniária entre R$ 75.000,00 e R$ 200.000,00. Contudo, a Lei 9294/96, que embasa a aplicação da penalidade, prevê no artigo 9º e a imposição da multa entre R$ 5.000,00 e R$ 100.000,00. Esses valores foram fixados pela Lei nº 10.167/00, anterior à lavratura do AI, e que alterou os limites da multa previstos na Lei 9224/96.
Ao contrário do alegado, os critérios de fixação da multa foram devidamente motivados no processo Administrativo, conforme demonstra a decisão de fls. 46/52. A graduação da multa em R$ 50.000,00 mostrou-se razoável, tendo em vista o limite máximo de R$ 100.000,00 e a capacidade econômica da autora. A gravidade da infração foi demonstrada pela extensa fundamentação exposta pela autoridade administrativa. Por fim, as razões aduzidas como atenuantes não podem surtir o efeito pretendido, pois não foi comprovada a alegação de que a quantidade de cupons distribuídos foi pequena e a suspensão da distribuição com a lavratura do AI não configura de forma alguma circunstâncias atenuantes.
Assim, tendo em vista a legalidade da multa aplicada, resta prejudicada a análise dos pedidos subsidiários de alteração da penalidade para advertência e de redução da multa para R$ 1.000,00."

Destarte, nenhum dos argumentos trazidos pela apelante é servível para infirmar a r. sentença, pelo que a mantenho por seus próprios e jurídicos fundamentos, à vista de apelo manifestamente improcedente.

A sentença foi minuciosa na análise que fez da legislação aplicável ao caso concreto, onde se concluiu pela publicidade indireta de medicamentos, que deve ser coibida pelo Poder Público já que o uso discriminador deles atenta contra a saúde pública, que pode restar ameaçada diante da notória intenção comercial dos laboratórios, que não é em si condenável, mas passa a sê-lo quando se valem indiscriminadamente de meios publicitários para vender remédios, muitas vezes com a cooptação de médicos e até uso de meios disfarçados para que tal ocorra.

A espécie dos autos refere-se a um determinado medicamento ("Lipobay") que mostra quão séria deve ser a propaganda de remédios e até onde pode ir a indústria farmacêutica no cenário da publicidade para vender o que produz.

É fato notório - ventilado em vários sítios da internet, inclusive - que no ano de 2001 o laboratório Bayer Corporation, ligado à alemã Bayer AG, passou a investigar sobre possíveis mortes ligadas ao medicamento, vendido no Brasil desde 1998 e usado para o controle do colesterol e produzido pela empresa. Na ocasião (2001) suspeitava-se de duas mortes entre brasileiros usuários da droga, sendo que outras sete pessoas relataram reações adversas depois de usarem o produto associado a outras substâncias. Consta que as investigações do fabricante - aqui autor - se baseariam em registros de médicos que prescreveram o medicamento e de profissionais que atenderam os pacientes quando apresentavam sintomas. Consta que na primeira semana de agosto daquele ano, o fabricante Bayer Corporation retirou o medicamento do mercado mundial depois da suspeita de pelo menos 52 mortes em diversos países que poderiam estar ligadas à droga.

Aos interessados indicam-se as fontes: http://www.boasaude.com.br/noticias/3562/bayer-investiga-mortes-e-efeitos-adversos-do-lipobay-no-brasil.html; http://www1.folha.uol.com.br/folha/cotidiano/ult95u35211.shtml; http://elpais.com/diario/2001/08/09/sociedad/997308008_850215.html."

......................................."

Ante o exposto, nego provimento ao agravo legal.

É o voto.

Johonsom di Salvo
Desembargador Federal

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
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Data e Hora: 26/01/2016 13:46:07