Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação e remessa oficial à sentença de improcedência, em ação popular, ajuizada para suspender a execução da "prestação de serviços de dragagem de implantação e aprofundamento da bacia de evolução e acesso a berços de atracação na região do canal de acesso entre a Ilha do Barnabé e Alemoa, no Porto de Santos", através do uso de equipamento de dragagem denominado "lâmina de arrasto", contratada através da Concorrência 14/2012 promovida pela CODESP.

Alegou que: (1) a CODESP promoveu a Concorrência 14/2012 para contratar a prestação de serviço de dragagem para aprofundamento da bacia de acesso aos berços de atracação da Brasil Terminal Portuário-BTP, sendo que uma das participantes, VAN OORD SERVIÇOS DE OPERAÇÕES MARÍTIMAS LTDA, foi inabilitada por apresentar proposta para utilização de equipamento em desconformidade com previsão do edital, do projeto executivo e do estudo de impacto ambiental, qual seja, "draga de arraste"; (2) a decisão da comissão julgadora de inabilitação da VAN OORD, mantida no julgamento de recurso administrativo, teve por base parecer técnico de engenharia que concluiu que a lâmina de arraste promoveria espalhamento ("ressuspensão") de material contaminado na área a ser dragada, provocando assim grandes danos ambientais; (3) a empresa inabilitada obteve medida liminar em ação cautelar processada no Juízo de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública de Santos/SP permitindo sua habilitação e abertura das propostas apresentadas; (4) a CODESP interpôs agravo de instrumento ao Tribunal de Justiça de São Paulo, alegando que a proposta da VAN OORD, para utilização de lâmina de arrasto, "infringiu uma das condições mais importantes de todo o processo a ser realizado, qual seja, a RETIRADA do material da área a ser dragada, com a devida DISPOSIÇÃO oceânica do mesmo em ÁREAS PREDETERMINADAS, as quais são resultado de um intenso trabalho de estudos ambientais realizados pelos órgãos competentes, com IBAMA e CETESB", e, assim, não houve avaliação dos possíveis impactos ambientais da utilização do equipamento proposto pela VAN OORD; (5) apesar da interposição do recurso para manter a inabilitação da participante, com defesa enfática do potencial poluidor da proposta, a CODESP declarou a VAN OORD vencedora do certame, celebrando contrato para prestação do serviço de dragagem com utilização da "lâmina de arrasto", apresentando desistência ao agravo de instrumento; (6) a decisão de celebrar o contrato teve por base manifestação da Superintendência de Saúde, Segurança e Meio Ambiente da CODESP, de que "ao emprego da lâmina de arrasto poderá, eventualmente ser objeto de ajuste perante o órgão ambiental [...] acreditamos, que estes ajustes sejam mínimos tendo em vista que os impactos ambientais do desbarrancamento do talude provocados por meio de lâmina seria no mínimo similares àqueles provocados pelo desbarrancamento provocado por meio da draga hopper e previsto no TR"; (7) a celebração do contrato "acabou por propiciar grave ofensa ao princípio da precaução ante os riscos ambientais; supressão da fase administrativa de homologação da licitação e quebra dos princípios da legalidade, da moralidade e da supremacia do interesse público", bem como ofensa ao artigo 225 da CF/1988 e artigo 3°, I, da Lei 6.938/1981; (8) "a dragagem tem seus devidos efeitos sobre o meio ambiente com mudanças físicas, químicas e biológicas tendo em vista que o habitat natural, de diversas espécies marinhas é modificado, motivo pelo qual, é necessário antes da realização de qualquer tipo de operação de dragagem, seja feito um estudo ambiental aprofundado da região, visando estabelecer os habitats que serão perturbados, a constituição do material que será dragado e eventuais contaminantes, que poderão estar dispersos nas águas ou agragados aos sedimentos que serão dragados, sendo mister inarredável verificar se a dragagem (aí incluídos os equipamentos e metodologia de execução) seguirá as posturas do seu respectivo licenciamento ambiental"; (9) a dragagem prevista no edital de concorrência 14/2012 previu retirada, transporte e disposição de materiais submersos em local predeterminado, a uma distância de 16,32 milhas náuticas, porém, com utilização da "draga de arrasto", "a dragagem não será executada de forma sustentável e como fora projetada, uma vez que por meio da técnica do arraste a retirada de material será feita, sem, contudo, realizar a sua devida disposição em áreas predeterminadas, gerando, além disso, a dispersão dos sedimentos, proporcionando a ressuspensão de material, o que é expressamente vedado no item 7.3 do Termo de Referência que integra o Edital da Concorrência Pública n° 14/2012, patrocinada pela CODESP"; (10) não há no projeto executivo previsão de utilização de "draga com lâmina de arraste", mas apenas de equipamentos iguais ou similares às dragas "backhoe" e "hopper"; (11) "através da lâmina de arraste o material de fundo não é retirado, é apenas realocado para outra área submersa, não sendo, portanto, de fato, retirado, transportado e disposto em local apropriado e licenciado"; (12) a ressuspensão do material provoca turbidez da água, com sérios danos ambientais; (13) a manifestação da Superintendente de Saúde, Segurança e Meio Ambiente da CODESP, para permitir a utilização de tal equipamento, não se baseou em aspectos técnicos, e foi proferida sem manifestação do IBAMA; (14) não há, como defende a Superintendente, similaridade entre ressuspensão provocada pela lâmina de arrasto e pela draga "hopper"; (15) a celebração de contrato, mesmo estando desobrigada, com posterior desistência do agravo de instrumento em que defendia de forma convicta a impossibilidade de habilitação da VAN OORD, feriu o princípio da moralidade; (16) ao permitir a realização de dragagem com flagrante possibilidade de danos ambientais, sem zelar pelo meio ambiente e pelos interesses públicos, ofendeu-se o princípio da legalidade, agindo contrariamente ao artigo 225 da CF/1988, e ao princípio da boa administração; e (17) "o acolhimento de sistemática de dragagem que ela mesma CODESP, considerava não apropriada para os serviços a executar e a renúncia ao dever constitucional e legal de preservar o meio ambiente caracteriza improbidade administrativa capitulada no artigo 11 da Lei n° 8.429/1992".

A sentença julgou improcedente a demanda.

Apelou o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, alegando que: (1) o EIA/RIMA, no item 4.3.2.1. determinou expressamente que o método de dragagem a ser utilizada seria a escavadeira "CLAMSHELL" e dragas tipo "HOPPER", não cogitando, em qualquer momento, de utilização de "lâminas de arrasto" para a execução do empreendimento; (2) a utilização da "lâmina de arrasto" não foi cogitada propositadamente no estudo, tendo em vista a maior contaminação por metais nas áreas rasas a serem dragadas, em que proposta a utilização de tal equipamento, que causaria maior ressuspensão de partículas do que o equipamento proposto no EIA/RIMA; (3) nem mesmo no item 6.3 do EIA/RIMA a "lâmina de arrasto" foi prevista como equipamento alternativo de dragagem; (4) não é possível adotar método de dragagem diverso do previsto no "estudo de impacto ambiental", pois este é elaborado considerando inúmeros fatores de diversas áreas do conhecimento; (5) o "termo de referência" deve ser interpretado considerando o EIA/RIMA; (6) "a empresa apelada apresentou proposta com valor 20% (vinte por cento) menor que a da segunda colocada (na ordem de seis milhões de reais inferior), provavelmente pela técnica que pretendia usar, não aventada no EIA, ser mais barata, pois arrasta sedimentos altamente contaminados (áreas rasas com sedimentos finos) e os 'joga' na área mais profunda do canal (para ser dragado por draga HOPPER), gerando alta ressuspensão dos sedimentos, em completo desacordo com o EIA. Os sedimentos contaminados, em razão da técnica incorreta utilizada, foram suspensos e provavelmente se espalharam por todo estuário ao sabor das correntes locais"; (7) as licenças de instalação não alteraram nem poderiam alterar os métodos de dragagem, sendo que os pareceres técnicos constantes dos autos sequer foram assertivos em suas conclusões; (8) o parecer do IBAMA, que permitiu o uso da "lâmina de arraste", comparou-a, para fins de avaliação do impacto ambiental, à escavação da base do talude com draga auto-transportadora, sem avaliar sua utilização com o que previsto no EIA/RIMA, escavadeira CLAMSHELL; (9) o EIA prevê utilização de escavadeira CLAMSHELL com caçamba estanque, que não permite a saída de material contaminante e nem a realização de "overflow", não havendo, como consta de pareceres, previsão de utilização de escavadeira com caçamba aberta; e (10) outro parecer compara o método previsto no EIA ao método de dragagem mecânica, sem especificar qual exatamente.

Com contrarrazões, vieram os autos à esta Corte.

Houve parecer do MPF pela nulidade da sentença em razão da ausência de prova pericial.

Dispensada a revisão, na forma regimental.

É o relatório.

Senhores Desembargadores, a ação popular 0005882-85.2013 foi ajuizada para suspender a execução da "prestação de serviços de dragagem de implantação e aprofundamento da bacia de evolução e acesso a berços de atracação na região do canal de acesso entre a Ilha do Barnabé e Alemoa, no Porto de Santos", objeto da Concorrência 14/2012 promovida pela CODESP, em que vencedora a proposta de VAN OORD SERVIÇOS DE OPERAÇÕES MARÍTIMAS LTDA, que contempla o uso de equipamento de dragagem denominado "lâmina de arrasto" conjuntamente à draga de sucção "Hopper".

Quanto à alegação de nulidade, por falta de prova técnica pericial para apurar a segurança ambiental da "lâmina de arraste", não pode ser acolhida, já que tal requerimento jamais foi formulado, em primeiro grau (f. 628/40 e f. 938/9), não sendo viável anular a sentença, somente agora, depois de encerrada regularmente a instrução, em razão da superveniência de sentença desfavorável.

Cabe, pois, avançar diretamente no exame do mérito.

A principal alegação do autor popular refere-se à suposta ilegalidade na contratação da proposta vencedora, que prevê o uso da "lâmina de arraste", equipamento diverso dos estudos previamente efetuados, pois "a dragagem não será executada de forma sustentável e como fora projetada, uma vez que por meio da técnica do arraste a retirada de material será feita, sem, contudo, realizar a sua devida disposição em áreas predeterminadas, gerando, além disso, a dispersão dos sedimentos, proporcionando a ressuspensão de material, o que é expressamente vedado no item 7.3 do Termo de Referência que integra o Edital da Concorrência Pública n° 14/2012, patrocinada pela CODESP".

Aduziu, assim, que o edital de concorrência, o projeto executivo e o estudo de impacto ambiental/relatório de impacto do meio ambiente estabeleceram a retirada, transporte e disposição de materiais submersos, para aprofundamento do canal, contendo grande quantidade de metais poluentes, em local predeterminado pelos órgãos fiscalizadores do meio ambiente, a uma distância de 16,32 milhas náuticas, através do uso exclusivo de escavadeira estacionária mecânica "BACKHOE" para as áreas mais rasas, e draga autopropulsora hidráulica "HOPPER" para as áreas mais profundas, jamais contemplando o uso da "lâmina de arraste".

No caso, consta dos autos que a "Secretaria Especial de Portos da Presidência da República" obteve do IBAMA a Licença Prévia (LP) 290/2008 (f. 692/4) (artigo 10 da Lei 6.938/1981, artigo 19, I, do Decreto 99.274/1990 e artigo 8°, I, da Resolução CONAMA 237/1997), permitindo a "dragagem de um volume aproximado de material sedimentar de 12.000.000m³, contemplando o aprofundamento do canal de acesso ao Porto de Santos e as bacias de evolução [...] os berços de atracação [...] o derrocamento de 34.000m³ das formações rochosas de Teffé e Itapema, além das dragagens de manutenção futuras a formação do canal, o qual possuirá largura estimada em 220m e 25km de extensão, na profundidade de 15m, com talude de declividade 1:6".

Concedida "na fase preliminar do planejamento do empreendimento ou atividade aprovando sua localização e concepção, atestando a viabilidade ambiental e estabelecendo os requisitos básicos e condicionantes a serem atendidos nas próximas fases de sua implementação" (artigo 8°, I, da Resolução CONAMA 237/1997), a licença ambiental prévia (LP) exigiu cumprimento de diversas condicionantes, tal como a elaboração de projeto executivo detalhado e apresentação das "características técnicas da(s) draga(s) a ser(em) contratada(s), considerando que a(s) mesma(s) deve(m) adotar tecnologias ambientalmente corretas que visem minimizar a turbidez, incluindo ainda uma limitação de tempo para a prática de overflow." (item 2.3 das "Condições de Validade da Licença Prévia n° 290/2008" - f. 693)

Com a apresentação do estudo de impacto ambiental/relatório de impacto ambiental (EIA/RIMA - f. 642/90), o IBAMA concedeu à "Secretaria Especial de Portos da Presidência da República" a Licença de Instalação (LI) 666/2009 (f. 141/8) que, nos termos do artigo 8°, II, da Resolução CONAMA 237/1997, "autoriza a instalação do empreendimento ou atividade de acordo com as especificações constantes dos planos, programas e projetos aprovados, incluindo as medidas de controle ambiental e demais condicionantes, da qual constituem motivo determinante".

Dentre as condições específicas da LI 666/2009, o "item 2.1" determina que "a dragagem dos sedimentos contaminados identificados no trecho 4 (Torre Grande - Alemoa) não deve ser realizada sem que haja uma reavaliação que comprove a viabilidade do descarte oceânico ou que sejam apresentadas alternativas para que tais sedimentos sejam confinados em área de disposição controlada". Por sua vez, o "item 2.8" impõe ao empreendedor "apresentar, anteriormente ao início das obras, as características técnicas da(s) draga(s) contratada(s), considerando que a(s) mesma(s) deve(m) adotar tecnologias ambientalmente corretas que visem minimizar a turbidez, incluindo ainda uma limitação de tempo para a prática de overflow".

Assim, o IBAMA elaborou o Parecer Técnico 132/2010 (f. 746/62), que avaliou o atendimento às condicionantes da LI:

Desta forma, o IBAMA emitiu, em 04/10/2012, a "Retificação de Licença de Instalação 666/2009" (f. 145/8), modificando a condicionante do "item 2.1": "2.1. A dragagem dos sedimentos contaminados identificados no trecho 4 (Torre Grande - Alemoa) nas área denominadas AL1 e AL2 não poderá ser realizada com a execução de overflow e a disposição de tais sedimentos na área de descarte marinho será condicionada a realização de monitoramento intensivo aprovado pelo IBAMA por meio da Nota Técnica n° 117/2010 - COTRA/CGTMO/DILIC/IBAMA. Caso o monitoramento evidencie qualidade ambiental dos sedimentos acima de nível 1 na área de descarte, segundo estabelecido pela Resolução CONAMA 344/2004, a atividade deverá ser suspensa."

Concedido, assim, o licenciamento ambiental à "Secretaria Especial de Portos da Presidência da República", em relação a todo o aprofundamento do canal de acesso ao Porto de Santos, especificamente quanto ao canal de acesso aos berços do Terminal Portuário da BTP e bacias de evolução, a CODESP, como administradora do Porto de Santos, requereu e obteve do IBAMA, em 05/12/2012, a "Licença de Instalação 898/2012", autorizando a dragagem com a imposição de condicionantes ambientais (f. 695/7).

Com base em tal documento, a CODESP promoveu a Concorrência 14/2012 para "prestação de serviços de dragagem de implantação e aprofundamento de bacia de evolução e acesso a berços de atracação na região do canal de acesso entre a Ilha do Barnabé e Alamoa, no Porto de Santos, pelo prazo de 12 meses" (f. 150).

No certame, a empresa VAN OORD SERVIÇOS DE OPERAÇÕES MARÍTIMAS LTDA foi inabilitada por apresentar proposta considerada em desconformidade com edital e termo de referência, conforme consta do relatório elaborado pela Comissão Permanente de Licitação (f. 45/8):

A empresa inabilitada, assim, requereu a MC 0005946-62.2013.8.26.0562 perante a 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Santos/SP, na qual foi concedida medida liminar "para suspender os efeitos da decisão administrativa e determinar a habilitação da autora no procedimento licitatório, com a abertura de suas propostas na fase seguinte" (f. 49). Contra tal decisão, a CODESP interpôs o AI 0032684-27.2013.8.26.0000 ao TJSP (f. 57/74), em que, inicialmente, foi negada a antecipação da tutela recursal, o que permitiu à CODESP efetuar o julgamento das propostas, conforme publicação no DOU de 12/03/2013, Seção 3, p. 2:

Houve, assim, assinatura do contrato DP 27/2013 (f. 81/95), em 09/04/2013, e publicação do extrato do contrato no DOU 11/04/2013, Seção 3, p. 2 (f. 150).

A segunda colocada no certame, que ingressou na ação cautelar na qualidade de interessada, obteve do TJSP reconsideração parcial do indeferimento da antecipação de tutela no AI, apenas para impedir a assinatura do contrato (f. 75), sendo tal decisão publicada, conforme consulta ao sistema informatizado, em 12/04/2013.

A CODESP, então, informou à relatoria daquele recurso que não foi possível cumprir a decisão que parcialmente reconsiderou anterior, ante a cronologia dos fatos, e que, assim, efetuou a assinatura do contrato "após a análise dos documentos apresentados pela Agravada [...] que, além de assumir expressamente o compromisso de dar fiel cumprimento à Licença Ambiental expedida pelo IBAMA para os serviços contratados, ainda trouxe maiores esclarecimentos sobre a metodologia dos trabalhos a serem realizados, o que, por sua vez, foi objeto de nova manifestação da área técnica ambiental desta Agravante, a qual reconsiderou seu entendimento anterior [...]" (f. 77/80). Requereu, desta forma, desistência do recurso pela perda de interesse recursal.

O documento da área técnica ambiental da CODESP, que reviu posicionamento anterior pela inabilitação da VAN OORD, consta às f. 76, tendo o seguinte teor:

No caso, embora não conste dos autos o teor da proposta da empresa vencedora, a fim de permitir a fácil verificação da finalidade de utilização da "lâmina de arrasto", outros documentos permitem constatar que a proposta da VAN OORD não previu o uso da "lâmina de arrasto" para realocar sedimentos em definitivo para área próxima, tal como afirmou o autor, o que constituiria descumprimento das exigências do edital e do termo de referência para o procedimento de dragagem, que seria remoção, transporte e descarte em local determinado (distante) pelo órgão ambiental.

A reconsideração pela CODESP do ato de inabilitação foi efetuada com base em laudos técnicos apresentados pela VAN OORD, elaborados por IHC ENGENHARIA E REPRESENTAÇÕES LTDA (f. 225/33) e pelo Eng° MARCOS DE VALENTE NICOLETTI (f. 204/23), juntamente com outros estudos, permitindo constatar que a modificação da orientação da CODESP fundou-se em pareceres técnicos no mesmo sentido.

De acordo com tais pareceres, o equipamento principal proposto pela VAN OORD foi a draga de sucção "Hopper", para dragagem, transporte e descarte em local distante predeterminado pelo órgão ambiental, o que demonstra que não houve contrariedade às determinações da CODESP e dos órgãos de fiscalização. Há, ainda expressa previsão no contrato (f. 81/95) quanto à obrigação de descarte do material na área de despejo, distante 16,32 milhas náuticas da área de dragagem, tal como consta, ainda, do "termo de referência".

O uso da draga adaptada "Iguazú" foi proposto pela VAN OORD apenas como auxiliar da draga "Hopper", pois esta não poderia ser utilizada em águas rasas, de profundidades entre 0 e 5 metros, em razão da altura de seu calado ("distância vertical entre a superfície da água em que a embarcação flutua e a face inferior da sua quilha"), superior a 5 metros.

A função da "lâmina de arrasto" adaptada à draga "Iguazú" seria provocar escorregamento (deslocamento) do solo dos taludes (área inclinada), em águas rasas, até locais de maior profundidade para, então, permitir a ação da draga "Hopper", que efetuaria a remoção por sucção, transporte e descarte do solo removido até o polígono.

Ainda de acordo com tais estudos técnicos, sem a utilização acessória da "lâmina de arrasto" ("plough"), a técnica comumente utilizada para permitir a ação da draga "Hopper" nas águas rasas seria a sucção (dragagem) pela "Hopper" dos sedimentos da base do talude para provocar seu tombamento, com conseqüente escorregamento do solo para áreas mais profundas.

Os estudos técnicos, contudo, concluíram que a pluma de sedimentos, decorrente da ressuspensão das partículas, não seria maior pelo deslocamento do solo através da "lâmina de arraste" do que com a técnica de tombamento do talude, ou do que com o uso de dragagem mecânica na área de baixa profundidade, já que com a lâmina não haveria ressuspensão do material dragado acima da superfície da água, sendo que a ação da lâmina seria apenas de acelerar o processo de deslocamento do solo das áreas rasas para profundas, a fim de permitir a ação da "Hopper", não havendo diferença significativa entre a exclusiva ação desta draga, e o auxílio da "plough" (lâmina).

Cabe transcrever, a fim de melhor esclarecer tal procedimento, o que consta do laudo elaborado pela IHC ENGENHARIA E REPRESENTAÇÕES LTDA (f. 225/33):

Outrossim, o laudo elaborado pelo engenheiro MARCOS DE VALENTE NICOLETTI (f. 204/23):

Com efeito, consta do "termo de referência" utilizado para a elaboração do EIA/RIMA (f. 97/115):

O "item 7.3" do "termo de referência" não veda a ressuspensão do material dragado por qualquer causa, que ocorreria inclusive com a utilização da draga "Hopper", ainda mais se efetuado "overflow". O que se proibiu, especificamente, foi a "ressuspensão" causada pela utilização de "sistema de injeção de água sob pressão, ou similar", dada a intensidade da suspensão de particulas em tal método, não sendo, contudo, o caso da draga "Iguazú" adaptada para utilizar "lâmina de arrasto" somente. Ademais, o "item 7.4" prevê expressamente que a draga "Hopper" e dragas mecânicas de escavação serão aceitos preferencialmente na proposta, não havendo, portanto, obrigatoriedade e vinculação.

Por sua vez, não há vedação para a CODESP modificar entendimento anterior, contido no ato de inabilitação da VAN OORD pela proposta de utilização da draga adaptada "Iguazú", pois há previsão legal no ordenamento jurídico de autotutela e revisão dos atos administrativos, conforme reconhecida na Súmula 473 do STF: "A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial."

No caso, apesar da companhia ter defendido, em sede de agravo de instrumento contra decisão que habilitou a VAN OORD, a contrariedade do uso da lâmina de arraste às determinações do edital e do "termo de referência", além do potencial poluidor do equipamento, a decisão administrativa que reviu posicionamento anterior baseou-se em estudos técnicos que puderam esclarecer melhor o uso do equipamento e, assim, avaliar seu efetivo potencial poluidor.

Anteriormente, o órgão técnico ambiental da companhia havia entendido que a "lâmina de arrasto" promoveria o deslocamento do solo até a área de descarte determinada por órgão ambiental (16,35 milhas náuticas a partir da área de dragagem), ou que o descarte seria efetuado no próprio local, sem transporte, e que o uso da "lâmina de arraste" contrariaria vedação do edital de uso de equipamento que provoque "ressuspensão" de sedimentos através do uso de sistema de injeção de água. Contudo, os laudos técnicos apresentados puderam esclarecer o equívoco de tal entendimento.

De fato, não há qualquer evidência na ação popular ou no recurso ora interposto pelo MPF (i) que os estudos técnicos estariam viciados, elaborados sem rigor técnico ou com parcialidade; (ii) que a proposta da VAN OORD não previu uso de draga "Hopper"; ou (iii) que o descarte não seria efetuado no polígono determinado pelo IBAMA. Segundo consta da inicial da ação, defendeu-se apenas (i) que na mídia escrita foi noticiada a habilitação de empresa anteriormente inabilitada; (ii) que a dragagem poderia causar poluição; (iii) que o uso da lâmina de arraste não foi analisada no EIA/RIMA; (iv) que não haveria comprovação técnica, mas apenas presunções, de que a lâmina não provocaria poluição das águas; e (v) que a LI 898/2012 vincularia o método de dragagem, não havendo previsão de uso do "plough".

Neste ponto, cabe ressaltar que a LI 898/2012 (f. 695/7) não veda ou estipula utilização de "lâmina de arraste" na instalação do projeto, prevendo apenas condicionantes relacionadas ao monitoramento ambiental. Ademais, conforme cópia do EIA/RIMA (f. 642/90) constante dos autos, os estudos previram a utilização de dragas "Hopper" e "Clamshell" como equipamentos principais de dragagem, sem vedar a utilização de métodos coadjuvantes, como no caso da "lâmina de arraste", mormente como na hipótese, em que a Administração Pública se resguardou de estudos técnicos específicos quanto aos efeitos poluidores decorrentes da "ressuspensão" gerada.

No caso, cabe destacar que a Concorrência 14/2012, em que se impugnou a contratação da VAN OORD, teve como objetivo a contratação de empresa para a "prestação de serviços de dragagem de implantação e aprofundamento de bacia de evolução e acesso a berços de atracação na região do canal de acesso entre a Ilha do Barnabé e Alamoa, no Porto de Santos, pelo prazo de 12 meses" (f. 150).

O objeto do certame é específico quanto à contratação de empresa para atuar na área da "bacia de evolução e acesso a berços de atracação do canal de acesso", sendo que, quanto a esse trecho do canal do Porto de Santos, o EIA/RIMA previu a utilização da draga "Hopper", não se referindo à draga "Clamshell" mencionada pelo MPF no recurso de apelação, sendo esta prevista apenas para a área dos berços de atracação e quanto à retirada de material decorrente de operação de derrocamento, que não são objeto da Concorrência 14/2012

Neste sentido, às f. 02, f. 06/7 do Capítulo IV e f. 1 do Capítulo V do Estudo de Impacto Ambiental (mídia digital, f. 690):

No mesmo sentido, às f. 9/10 do Capítulo III e f. 44/5 do Capítulo V do Relatório de Impacto ao Meio Ambiente (mídia digital, f. 690):

De fato, o "Projeto Executivo de Engenharia" elaborado pelo Instituto Nacional de Pesquisas Hidroviárias-INPH à "Secretaria Especial de Portos da Presidência da República" indicou o uso de escavadeira hidráulica para dragagem de áreas rasas, e dragas "Hopper" para áreas profundas, deixando claro tratar-se de mera sugestão, com intuito de permitir o cálculo da produtividade e dos prazos de execução, sem excluir a possibilidade do uso de outros equipamentos (f. 133/5):

O estudo dos diversos equipamentos de dragagem no EIA/RIMA serviu tão somente para concluir quanto à vedação à utilização de equipamentos de injeção de água sobre pressão e outros que provoquem ressuspensão do material dragado, assim como o uso do "overflow", por constituírem procedimentos, no local da dragagem, com potencial altamente prejudicial ao meio ambiente.

A análise do EIA/RIMA permite constatar que não houve vinculação dos equipamentos ali descritos para a execução do aprofundamento do canal, tanto que consta das "Condições de Validade da Licença de Instalação 666/2009" a necessidade da empresa executora "apresentar, anteriormente ao início das obras, as características técnicas da(s) draga(s) contratada(s), considerando que a(s) mesma(s) deve(m) adotar tecnologias ambientalmente corretas que visem minimizar a turbidez, incluindo ainda uma limitação de tempo para a prática de overflow" (item 2.8, f. 144).

Tanto não houve vinculação que o próprio projeto executivo, que acompanhou o edital da Concorrência 14/2012, mencionou a utilização de escavadeira estacionária "Blackhoe" para o aprofundamento da área rasa do canal (assim como da draga "Hopper" para as áreas mais profundas), equipamento sequer previsto no EIA/RIMA ou outros documentos previamente elaborados.

Mesmo se houvesse vinculação aos equipamentos apresentados no projeto, o IBAMA expressamente se manifestou pela viabilidade ambiental do uso da "lâmina de arraste" como coadjuvante da ação da draga "Hopper" de sucção, baseada em estudos técnicos, demonstrando que houve, sim, anuência do órgão ambiental, sem que, cabe reiterar, tenham sido demonstrados vícios nos estudos técnicos realizados.

Por sua vez, o artigo 8°, II, da Resolução CONAMA 237/1997, dispõe que a Licença de Instalação "autoriza a instalação do empreendimento ou atividade de acordo com as especificações constantes dos planos, programas e projetos aprovados, incluindo as medidas de controle ambiental e demais condicionantes, da qual constituem motivo determinante". No caso, o projeto executivo apresentou equipamentos "tipo", apenas modelos para cálculo de produtividade e prazos, deixando expressamente ressalvada a utilização de equipamentos similares e em quantidades diferenciadas, "desde que atendam às condições de produtividade global e o prazo previsto para a execução desta obra".

Ademais, a relevância do equipamento utilizado na dragagem relaciona-se diretamente com o impacto ambiental decorrente da turbidez da água provocada pela "ressuspensão" do material sedimentado. Neste sentido, corroborando essa conclusão, a LI 898/2012 impôs diversas condicionantes à VAN OORD quanto ao monitoramento ambiental, dentre elas, manter a execução de "Programa de Monitoramento da Qualidade da Água", "Programa de Monitoramento Ambiental da Dragagem" e "Programa de Monitoramento da Biota Aquática nas Áreas Dragadas - Macrofauna Betônica, Comunidade Fitoplantônica e Zooplanctônica".

A propósito, consta dos autos a Nota Técnica 028/2012 (f. 765), quanto ao monitoramento ambiental do local, sendo que, iniciada as operações, não foi verificada concentração de metais acima do limite estabelecido.

Por fim, consta que a CODESP efetuou contrato com a FUNESPA (f. 332/9) para "[...] executar, para a CODESP, os serviços de Monitoramento Ambiental das Áreas Dragadas, do Ecossistema de manguezal, do Perfil Praial e das Áreas de Disposição Oceânica (Área Antiga e Polígono de Disposição Oceânica - PDO) de Materiais Dragados na região do Porto de Santos, tudo de conformidade com o 'Termo de Referência' da CODESP, e com as condições previstas na Proposta Técnica-Comercial da CONTRATADA, sob referência PTC-051212 com a 'Planilha de Preços' a ela anexa [...]".

Cabe transcrever, assim, o que consta da Nota Técnica F110713, de 12/07/2013, elaborado pela FUNDESPA (f. 235/56):

Assim, não merece acolhida a alegação, sem prova técnica, de que a utilização da lâmina de arrasto para transferência do material sedimentado a áreas de maior profundidade, para permitir a ação da draga "Hopper", provocaria danos ambientais maiores do que o tombamento dos taludes, utilizando-se apenas a draga "Hopper", ou com a utilização de escavadeira hidráulica nas áreas mais rasas, e que a manutenção do contrato prejudicaria toda a área. Como dito, há compromisso de manutenção de constante monitoramento ambiental, sendo que eventual constatação de danos além daqueles previstos constituiria causa para suspensão dos trabalhos e, em último caso, cancelamento da licença.

Assim, cabe ressaltar não existir vedação no "termo de referência", no edital ou nas licenças ambientais, para o uso de "lâmina de arrasto" para deslocamento de sedimentos em águas rasas para áreas de maior profundidade, permitindo, assim, a ação das dragas "HOPPER".

Diferentemente do que alegado, o EIA/RIMA é que, em verdade, deve ser interpretado em função do "termo de referência", pois este constitui instrumento antecedente e utilizado para balizar aqueles estudos ambientais, não havendo no EIA/RIMA ou no "termo de referência" imposição quanto ao método de dragagem a ser utilizado, que está sujeita apenas à avaliação da autoridade ambiental quando da emissão da licença ambiental.

Neste sentido, o item "apresentação" do EIA/RIMA, destaca a utilização referencial do "termo de referência" para sua elaboração (volume I da mídia digital contida às f. 690):

Da mesma forma, o item "apresentação" do RIMA dispõe que "o Estudo de Impacto Ambiental - EIA que deu origem a este RIMA foi elaborado visando à obtenção de licenciamento ambiental junto ao IBAMA - Instituto Brasileiro de Meio Ambiente e Recursos Renováveis, para a obra mencionada acima. Para tanto em setembro de 2005 o IBAMA emitiu Termo de Referência que orientou a elaboração do EIA".

Mesmo que houvesse vinculação ao método de dragagem previsto nos estudos antecedentes, conforme decisão do AI anterior, a LI 898/2012 permite alterações das especificações do projeto, desde que antecedido de anuência do IBAMA, a qual efetivamente ocorreu, sendo precedido de pareceres técnicos no mesmo sentido.

Por sua vez, a inexistência de menção à "lâmina de arrasto" no "EIA/RIMA" ou no "Termo de Referência" decorreria do fato de não se tratar, efetivamente, de método de dragagem - "obra ou serviço de engenharia que consiste na limpeza, desobstrução, remoção, derrocamento ou escavação de material do fundo de rios, lagos, mares, baías e canais" (artigo 53, §2°, I, da Lei 12.815/2013) -, mas de instrumento de terraplanagem adaptado para ser utilizado, no caso, como auxiliar na dragagem a ser realizada através de sucção por draga HOPPER, tal como consta do EIA/RIMA e "termo de referência".

Constata-se do EIA/RIMA que a dragagem consistiria apenas na operação de remoção, transporte e disposição final de sedimentos, o que demonstra que tal estudo não fez referência à "lâmina de arrasto", por esta não constituir, em tal avaliação, instrumento de dragagem, por não efetuar remoção, transporte e disposição em outro local, mas apenas deslocamento para região de maior profundidade, a fim de permitir a ação da draga "Hopper".

Assim, improcedente a alegação do MPF de que haveria desvinculação do método de dragagem proposto pela vencedora com aquele previsto no EIA, e que a "lâmina de arrasto" não teria sido prevista no EIA/RIMA por ser "ambientalmente inviável" (volume II do EIA):

Ora, conforme se verifica, a proposta de dragagem não contemplou hipótese diversa da efetuada pela draga HOPPER, através do método de sucção, havendo apenas o auxílio da "lâmina de arrasto" em locais mais rasos, cabendo apenas destacar que a LI 898/2012 impôs diversas condicionantes à VAN OORD quanto ao monitoramento ambiental.

Por fim, as questões ora debatidas já foram, ainda que em sede liminar, analisadas por esta Turma, em sede de agravo de instrumento, não se evidenciando razões suficientes para alterar o entendimento adotado naquela ocasião:

Portanto, e em suma, não há qualquer comprovação técnica de danos ambientais, além dos já previstos como aceitáveis em estudo de impacto ambiental pelo uso coadjuvante do método de dragagem de "lâmina de arrasto", considerando-se que o projeto aprovado da CODESP não contemplou a vinculação da dragagem a equipamentos específicos, fazendo apenas referência a alguns com o intuito de projetar a produtividade e os prazos das obras.

Ademais, o EIA/RIMA demonstra que os estudos previram a utilização de dragas "Hopper" e "Clamshell" como equipamentos principais de dragagem, sem vedar a utilização de métodos coadjuvantes, como no caso da "lâmina de arrasto", mormente como na hipótese, em que a Administração Pública se resguardou de estudos técnicos específicos quanto aos efeitos poluidores decorrentes da "ressuspensão" gerada.

Por sua vez, não há qualquer vinculação de método de dragagem na LI, mesmo porque o equipamento utilizado somente tem relevância quanto ao montante de "ressuspensão" provocada pela sua ação, o que deve ser objeto de monitoramento ambiental, expressamente determinado pela licença ambiental, não havendo demonstração de que o método proposto no termo de referência seja, neste aspecto, mas eficiente do que o utilizado pela empresa contratada.

Ante o exposto, nego provimento à apelação e à remessa oficial.

É como voto.