Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, determinar a prisão preventiva de EVANDRO MOURA BARBOSA e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DEFENSIVA E DAR PROVIMENTO PARCIAL AO APELO MINISTERIAL, para aumentar a pena-base de ambos os corréus e aplicar a causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 no patamar mínimo de 1/6 (um sexto), resultando a pena definitiva, para cada um dos sentenciados, em 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, regime inicial semiaberto, além de 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa, no valor unitário mínimo, pela prática do delito dos artigos 33, caput, c.c. 40, I, ambos da Lei 11.343/06, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações criminais interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e pelos réus EVANDRO MOURA BARBOSA e REGINÉIA SILVA DOS SANTOS, contra a sentença de fls. 203/208, que julgou parcialmente procedente a ação penal para:

a) condenar ambos os corréus pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c.c. art. 40, inc. I, ambos da Lei nº 11.343/2006, à pena de 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, sem possibilidade de substituição da privação de liberdade por restritivas de direitos, e

b) absolvê-los da imputação da prática do delito previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/2006, com fundamento no art. 386, inc. VII, do Código de Processo Penal.

Em sede de razões recursais (fls. 261/267), o Parquet postulou: a) a condenação os réus nas penas do art. 35 da Lei nº 11.343/2006; b) a majoração das penas-base fixadas na r. sentença aos acusados, em relação às imputações dos art. 33, c.c. art. 40, I, todos da Lei nº 11.343/2006, bem como c) o afastamento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006.

Por sua vez, os corréus, em suas razões (fls. 240/245), requereram a absolvição do delito previsto no artigo 33, c.c. art. 40, I, da Lei nº 11.343/2006, em virtude da ausência de provas da autoria delitiva, além de não ter restado comprovada a transnacionalidade.

Contrarrazões da acusação às fls. 258/260 e da Defensoria Pública da União às fls. 328/330-v.

Subiram os autos a este E. Tribunal, tendo a Exma. Procuradora Regional da República, Isabel Cristina Groba Vieira, em primeiro parecer, se manifestado pela intimação pessoal dos sentenciados, não localizados (fls. 273/275). Em segundo parecer, manifesta-se pelo desprovimento do apelo defensivo e provimento do recurso ministerial (fls. 335/343-v).

Instado a se manifestar novamente, em razão de novas informações e diligências nestes autos (fls. 360/366 e 397/401), requer o Ministério Público Federal, às fls. 405/406, a pronta decretação da prisão preventiva de EVANDRO MOURA BARBOSA, com fundamento no art. 312 do Código de Processo Penal, por este se encontrar em outro país (Suriname), onde ingressara clandestinamente - o que caracterizaria descumprimento das condições da liberdade provisória, bem como grave risco à eficácia da lei penal.

Manifestação da Defensoria Pública da União (fls. 410/413), pela manutenção da liberdade provisória de EVANDRO.

É o relatório.

Ao Revisor, nos termos regimentais.

Do caso dos autos.

Narra a denúncia (fls. 75/78) o que segue:

Por ocasião da prolação de sentença condenatória, foi concedida liberdade provisória aos réus, por serem primários, ostentarem bons antecedentes, terem confessado a autoria do delito, possuírem residência fixa e estabelecimento comercial na cidade de Belém/PA, não se vislumbrando, na hipótese, qualquer fundamento para a manutenção da custódia cautelar. Sendo assim, ausentes os requisitos previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal, foi concedido o direito de apelar em liberdade, com a expedição de alvarás de soltura clausulados.

Entretanto, diante da informação confirmada pela Superintendência da Polícia Federal no Estado do Pará (fls. 397/401) de que o acusado EVANDRO MOURA BARBOSA foragiu-se clandestinamente para o Suriname, resta patenteado que ele infringiu as condições inerentes da liberdade provisória anteriormente concedida, qual seja, de não se ausentar do país, sem prévia autorização do Juízo.

Assim, tem-se que EVANDRO MOURA BARBOSA descumpriu de maneira injustificada as condições legalmente previstas na sentença para a concessão de liberdade provisória. Noutro giro, tal ato, por si mesmo, representa grave ameaça à aplicação da lei penal, em caso de trânsito em julgado da condenação criminal.

Tal fato, somado aos fundamentos de que se encontrava preso desde o flagrante e permaneceu nestas condições até a sentença, e atualmente encontra-se foragido, demonstra a insuficiência das medidas cautelares alternativas, representando a concreta necessidade da sua prisão cautelar, especialmente para assegurar a aplicação da lei penal, motivo pelo qual decreto a prisão preventiva de EVANDRO MOURA BARBOSA, nos termos do artigo 312, Parágrafo Único do Código de Processo Penal.

Expeça-se mandado de prisão em nome de EVANDRO MOURA BARBOSA.

"RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INDEFERIMENTO FUNDAMENTADO DA COMPLEMENTAÇÃO DE PERÍCIA REQUERIDA PELA DEFESA. POSSIBILIDADE. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA PUREZA DA COCAÍNA APREENDIDA PARA FINS DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DELITIVA. INEXISTÊNCIA DE CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA.

1. Ao magistrado é facultado o indeferimento, de forma fundamentada, do requerimento de produção de provas que julgar protelatórias, irrelevantes ou impertinentes, devendo a sua imprescindibilidade ser devidamente justificada pela parte. Doutrina. Precedentes do STJ e do STF.

2. No caso dos autos, foi declinada justificativa plausível para a negativa de complementação do laudo pericial pleiteada pela Defensoria Pública, consistente na desnecessidade de aferição do grau de pureza da droga para a caracterização do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006.

3. Ainda que a substância tenha sido misturada com outros ingredientes, muitos deles não proibidos por lei, o seu potencial lesivo e a sua natureza entorpecente são preservados, o que é suficiente para a comprovação da materialidade do crime em questão.

Precedente do STF.

4. A inexistência de especificação do teor da cocaína apreendida com a recorrente não impede o magistrado de aplicar uma pena justa, nos termos do artigo 42 da Lei 11.343/2006, já que o simples fato de poder estar misturada com outros ingredientes não afasta a sua natureza mais nociva, se comparada com outras drogas, tampouco enseja a relativização da quantidade de entorpecente apreendido, uma vez que para fins de mensuração não se considera apenas o volume de substância pura encontrada, mas sim a totalidade de material arrecadado, exatamente como na espécie.

5. Recurso improvido."(RHC 53.368/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 25/11/2014, DJe 03/12/2014).

"PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. COMPLEMENTAÇÃO DE LAUDO PERICIAL. DESNECESSIDADE. ORDEM DENEGADA.

1. Constatado por laudo de exame químico-toxicológico tratar-se de substância entorpecente que causa dependência química ou psíquica, configura-se a materialidade do tipo do delito de tráfico de drogas, o qual não requisita, ademais disso, que o entorpecente tenha um ou outro grau de pureza.

2. O art. 42 da Lei n. 11.343/06 refere-se à natureza e à quantidade de entorpecente para fins de determinação da pena-base, não havendo previsão quanto ao seu grau de pureza.

3. Ordem denegada."

(TRF 3ª Região, QUINTA TURMA, HC 0019314-19.2014.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRÉ NEKATSCHALOW, julgado em 22/09/2014, e-DJF3 Judicial 1 DATA:26/09/2014)

"HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO CONFIRMADA EM SEDE DE APELAÇÃO. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ESPECIAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA PARCIAL. UTILIZAÇÃO PARA EMBASAR A SENTENÇA. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE. OBRIGATORIEDADE. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N.º 11.343/06. NÃO INCIDÊNCIA. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. ENVOLVIMENTO COM O CRIME ORGANIZADO. AFERIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO- PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. REGIME INICIAL DIVERSO DO FECHADO. POSSIBILIDADE EM TESE. CASO CONCRETO. QUANTIDADE DE DROGAS. INVIABILIDADE. NÃO CONHECIMENTO. CONCESSÃO, DE OFÍCIO.

(...)

2. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, se a confissão do réu, ainda que parcial ou retratada, for utilizada pelo magistrado para fundamentar a condenação, deve incidir a respectiva atenuante.

(...)

6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para, reconhecida a incidência da atenuante da confissão espontânea, reduzir a pena do paciente para 6 anos e 4 meses de reclusão e 630 dias-multa, mantidas as demais cominações da condenação." - Grifei.

(STJ - HC 282343/SP - 6ª Turma - rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, j. 05/08/2014, v.u., DJe 18/08/2014)

"PENAL E PROCESSO PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES EM APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ARTIGO 33, § 4º DA LEI 11.343/06 NO PERCENTUAL MÍNIMO LEGAL. NOS TERMOS DO VOTO VENCIDO. EMBARGOS A QUE SE DÁ PROVIMENTO.

I - O artigo 33, § 4º da Lei n.º 11.343/06 prevê a redução de 1/6 a 2/3 para o agente que seja primário, possua bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. O dispositivo foi criado a fim de facultar ao julgador ajustar a aplicação e a individualização da pena às múltiplas condutas envolvidas no tráfico de drogas, notadamente o internacional, porquanto não seria razoável tratar o traficante primário, ou mesmo as "mulas", com a mesma carga punitiva a ser aplicada aos principais responsáveis pela organização criminosa que atuam na prática deste ilícito penal.

II - Dos elementos coligidos nos autos, constata-se que a conduta do embargante se enquadra no que se convencionou denominar no jargão do tráfico internacional de droga de "mula", isto é, pessoa que funciona como agente ocasional no transporte de drogas , pois não se subordina de modo permanente às organizações criminosas nem integra seus quadros. Trata-se, em regra, de mão-de-obra avulsa, esporádica, de pessoas que são cooptadas para empreitada criminosa sem ter qualquer poder decisório sobre o modo e o próprio roteiro do transporte, cabendo apenas obediência às ordens recebidas. Pouco ou nada sabem a respeito da organização criminosa.

(...)

V - Embargos Infringentes providos."

(Embargos Infringentes e de Nulidade 0008194-28.2009.4.03.619/SP, Primeira Seção - Rel. Des. Fed. José Lunardelli, j. 21//02/2013).

"PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS . AUTORIA. MATERIALIDADE. CONFISSÃO. TRANSNACIONALIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. REGIME PRISIONAL. SANÇÃO PECUNIÁRIA.

(...).

5. A conduta dos acusados não vai além da atividade típica de mula, e consta dos autos que os acusados são primários, sem antecedentes (fls. 127/131, 143/145, 152/154, 193/195 e 246/248), revelando as suas declarações que a empreitada criminosa constituiu um fato isolado em suas vidas, o que é corroborado pelo movimento migratório juntados aos autos (fls. 63/67), não sendo produzidas provas de que participem de organização criminosa voltada ao tráfico de drogas . É de se conceder, portanto, a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.

(...)."

(ACR 0007946-91.2001.4.03.6119/SP, Quinta Turma, Rel. p/Acórdão: Des. Fed. Luís Stefanini, j. 04/02/2013).