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D.E. Publicado em 19/04/2016 |
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EMENTA
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa oficial e à apelação da União Federal, dar provimento à apelação adesiva Tuca Transportes Urbanos Campinas Ltda. para assegurar o direito à restituição ou compensação das quantias indevidamente recolhidas a título de contribuição previdenciária nos cinco anos anteriores à propositura da ação cautelar de protesto, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
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RELATÓRIO
Trata-se de remessa oficial, apelação interposta pela União Federal e recurso adesivo interposto por Tuca Transportes Urbanos Campinas Ltda. em face da sentença de fls. 182/186, declarada às fls. 193/194, que julgou parcialmente procedente o pedido formulado para reconhecer a inexigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre as verbas pagas aos empregados da parte autora a título de auxílio-doença nos primeiros quinze dias de afastamento, aviso prévio indenizado, terço constitucional de férias, bem como para assegurar o direito à restituição ou compensação das quantias indevidamente recolhidas a tais títulos nos cinco anos anteriores à propositura da ação. Condenação a ré ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 20% sobre o valor atribuído à causa. Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição.
A União Federal interpôs apelação para pleitear o reconhecimento da incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos pela parte autora a seus empregados nos "15 dias anteriores à concessão do auxílio-acidente/doença", "adicional de 1/3 (um terço) de férias" e "aviso prévio indenizado" (fls.197/207).
A parte autora interpôs recurso adesivo às fls. 223/229 a fim de fixar o marco da prescrição a partir da data da propositura da ação cautelar de protesto nº 0012868-72.2010403.6100, em 08.06.2010, por ser protesto interruptivo do prazo prescricional e não apenas e tão somente contados a partir da data da propositura da presente demanda em 27.07.2011.
Com contrarrazões às fls.212/222 e fls.252/247, os autos subiram a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Prescrição.
O Supremo Tribunal Federal, no RE n. 561.908/RS, da relatoria do Min. Marco Aurélio, reconheceu a existência de repercussão geral da matéria, em 03/12/2007, e no RE n. 566.621/RS, representativo da controvérsia, relatado pela Min. Ellen Gracie, decidiu que o prazo prescricional de cinco anos previsto no artigo 168, do Código Tributário Nacional, se aplica às ações ajuizadas a partir de 09/06/2005.
Peço vênia à reprodução da ementa do referido precedente:
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"DIREITO TRIBUTÁRIO - LEI INTERPRETATIVA - APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005 - DESCABIMENTO - VIOLAÇÃO À SEGURANÇA JURÍDICA - NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA VACACIO LEGIS - APLICAÇÃO DO PRAZO REDUZIDO PARA REPETIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE INDÉBITOS AOS PROCESSOS AJUIZADOS A PARTIR DE 9 DE JUNHO DE 2005. Quando do advento da LC 118/05, estava consolidada a orientação da Primeira Seção do STJ no sentido de que, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo para repetição ou compensação de indébito era de 10 anos contados do seu fato gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos arts. 150, § 4º, 156, VII, e 168, I, do CTN. A LC 118/05, embora tenha se auto-proclamado interpretativa, implicou inovação normativa, tendo reduzido o prazo de 10 anos contados do fato gerador para 5 anos contados do pagamento indevido. Lei supostamente interpretativa que, em verdade, inova no mundo jurídico deve ser considerada como lei nova. In ocorrência de violação à autonomia e independência dos Poderes, porquanto a lei expressamente interpretativa também se submete, como qualquer outra, ao controle judicial quanto à sua natureza, validade e aplicação. A aplicação retroativa de novo e reduzido prazo para a repetição ou compensação de indébito tributário estipulado por lei nova, fulminando, de imediato, pretensões deduzidas tempestivamente à luz do prazo então aplicável, bem como a aplicação imediata às pretensões pendentes de ajuizamento quando da publicação da lei, sem resguardo de nenhuma regra de transição, implicam ofensa ao princípio da segurança jurídica em seus conteúdos de proteção da confiança e de garantia do acesso à Justiça. Afastando-se as aplicações inconstitucionais e resguardando-se, no mais, a eficácia da norma, permite-se a aplicação do prazo reduzido relativamente às ações ajuizadas após a vacatio legis, conforme entendimento consolidado por esta Corte no enunciado 445 da Súmula do Tribunal. O prazo de vacatio legis de 120 dias permitiu aos contribuintes não apenas que tomassem ciência do novo prazo, mas também que ajuizassem as ações necessárias à tutela dos seus direitos. Inaplicabilidade do art. 2.028 do Código Civil, pois, não havendo lacuna na LC 118/08, que pretendeu a aplicação do novo prazo na maior extensão possível, descabida sua aplicação por analogia. Além disso, não se trata de lei geral, tampouco impede iniciativa legislativa em contrário. Reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC aos recursos sobrestados. Recurso extraordinário desprovido." (STF, RE 566.621, Relatora Ministra ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 04/08/2011, DJE de 11/10/2011, pág. 273)". |
O Superior Tribunal de Justiça, de sua parte, revisou a sua jurisprudência, suscitando questão de ordem em 24/08/2011, na qual decidiu ajustar seus julgamentos aos termos da decisão proferida na Corte Suprema, neste sentido:
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"CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA (ART. 543-C, DO CPC). LEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE INDÉBITO NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. ART. 3º, DA LC 118/2005. POSICIONAMENTO DO STF. ALTERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SUPERADO ENTENDIMENTO FIRMADO ANTERIORMENTE TAMBÉM EM SEDE DE RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. 1. O acórdão proveniente da Corte Especial na AI nos Eresp nº 644.736/PE, Relator o Ministro Teori Albino Zavascki, DJ de 27.08.2007, e o recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.002.932/SP, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25.11.2009, firmaram o entendimento no sentido de que o art. 3º da LC 118/2005 somente pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. Sendo assim, a jurisprudência deste STJ passou a considerar que, relativamente aos pagamentos efetuados a partir de 09.06.05, o prazo para a repetição do indébito é de cinco anos a contar da data do pagamento; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior. 2. No entanto, o mesmo tema recebeu julgamento pelo STF no RE n. 566.621/RS, Plenário, Rel. Min. Ellen Gracie, julgado em 04.08.2011, onde foi fixado marco para a aplicação do regime novo de prazo prescricional levando-se em consideração a data do ajuizamento da ação (e não mais a data do pagamento) em confronto com a data da vigência da lei nova (9.6.2005). 3. Tendo a jurisprudência deste STJ sido construída em interpretação de princípios constitucionais, urge inclinar-se esta Casa ao decidido pela Corte Suprema competente para dar a palavra final em temas de tal jaez, notadamente em havendo julgamento de mérito em repercussão geral (arts. 543-A e 543-B, do CPC). Desse modo, para as ações ajuizadas a partir de 9.6.2005, aplica-se o art. 3º, da Lei Complementar n. 118/2005, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art. 150, §1º, do CTN. 4. Superado o recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.002.932/SP, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25.11.2009. 5. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008." (STJ, Recurso Especial nº 1.269.570/MG, 1ª Seção, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, julgado em 23/05/2012, DJE de 04/06/2012)". |
Em resumo, para as ações ajuizadas anteriormente à vigência da Lei Complementar 118/05, o prazo prescricional é de 10 (dez) anos; para as ações ajuizadas posteriormente a entrada em vigor da legislação complementar (09/06/2005), o prazo prescricional está fixado em 5 (cinco) anos.
Segundo consta dos autos (fls. 102/144), a parte autora apresentou, em 08.06.2010, protesto judicial por meio do qual pretendeu interromper a fluência do prazo prescricional da pretensão de restituição dos créditos ora discutidos, mas tal fato não foi considerado pela sentença.
A eventual interrupção da prescrição por meio da medida cautelar de protesto judicial (art. 867, CPC) é possível desde que juntadas aos autos as peças necessárias à análise da questão, o que ocorreu nos autos.
Segundo o Superior Tribunal de Justiça, é possível a utilização da medida cautelar de protesto, para interromper a prescrição da pretensão de repetição de indébito tributário. Confira-se:
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"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO PARA A AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO POR MEDIDA CAUTELAR DE PROTESTO JUDICIAL DO ART. 867, DO CPC. POSSIBILIDADE. ARTS. 108, 165, CAPUT, E 173, PARÁGRAFO ÚNICO II, DO CTN. MARCO INTERRUPTIVO DO ART. 219, §1º, DO CPC. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DOS ARTIGOS 3º E 4º DA LEI COMPLEMENTAR N. 118/2005 ÀS AÇÕES CAUTELARES DE PROTESTO JUDICIAL AJUIZADAS EM E ANTES DE 08.06.2005. |
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1. O Código Tributário Nacional, se não prevê expressamente a ação cautelar de protesto para o contribuinte, parte do pressuposto de sua existência e possibilidade, ao disciplinar no seu art. 165, caput, que tanto o pedido administrativo de repetição de indébito quanto a ação para a repetição de indébito independem de prévio protesto. |
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2. O fato de o art. 165, do CTN mencionar o protesto significa que ele é uma faculdade posta ao contribuinte, que a fazenda pública não pode exigir o protesto como condição da repetição. Em resgate histórico, observo que a inserção do dispositivo no CTN, inclusive, foi feita em razão de existir anteriormente a sua vigência interpretação fazendária no sentido de que o protesto judicial do contribuinte (na época feito na forma do art. 720, do CPC/39 - Decreto-Lei n. 1.608/39) era obrigatório para ressalvar seus direitos quando do pagamento que entendeu indevido (cf. Aliomar Baleeiro in "Direito Tributário Brasileiro", 11ª ed. Rio de Janeiro, Forense: 2000, p. 877). |
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3. Quanto à força interruptiva da prescrição pelo protesto feito pelo contribuinte, aplica-se, por analogia permitida pelo art. 108, I, do CTN, o disposto no art. 174, parágrafo único, II, que admite o protesto judicial como forma de interromper a prescrição para a cobrança do crédito tributário. |
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4. Em se tratando o CTN de norma geral, o seu complemento se dá com a identificação precisa do marco interruptivo da prescrição que é feito por norma específica e conformadora dos direitos processuais, qual seja o art. 219, §1º, do CPC e os dispositivos pertinentes que regulam a ação cautelar de protesto (arts. 867 a 873, do CPC), como toda e qualquer ação judicial. |
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(...) |
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7. Recurso especial não provido" |
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(STJ, REsp 1.329.901/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 29/04/2013). |
Em verdade, a possibilidade de o contribuinte protestar seu crédito junto à Administração Fazendária e considerar o ato como causa interruptiva de prescrição seria atender ao princípio da isonomia processual, paridade das armas.
No caso, considerando que o ajuizamento da cautelar de protesto em 08.06.2010, impõe-se reconhecer este como marco temporal da pretensão ressarcitória, de modo que, nesse ponto, a sentença atacada merece reforma.
Superada a matéria prejudicial, passo a análise do mérito propriamente dito.
A questão cinge-se à definição da natureza jurídica de valores pagos pela parte autora a seus empregados e, por consequência, da exclusão da base de cálculo de contribuição previdenciária.
A Emenda Constitucional n. 20/98 alterou a redação do inciso I, alínea a, do artigo 195, da Constituição Federal de 1988, que passou a dispor:
Por sua vez, o §11, do artigo 201, da Carta de 1988, acrescentado pela Emenda Constitucional n. 20/98, dispõe que:
A Constituição Federal, portanto, nos artigos 195, I, "a" e 201, §º 11, revela os contornos da base de cálculo das contribuições previdenciárias, de modo que, para fins de recolhimento, o conceito de salário foi ampliado, após a edição da Emenda Constitucional n. 20/98, para incorporar os rendimentos do empregado, a qualquer título, ou seja, sua própria remuneração.
Os artigos 22 e 28, da Lei n. 8.212/91 definem a base de cálculo da contribuição incidente sobre a folha de salários e o salário de contribuição:
(...)
Assim, somente as verbas com caráter indenizatório estão excluídas da incidência do tributo, pois não se enquadram nos conceitos de "folha de salários" ou "demais rendimentos do trabalho".
Nesse sentido, é a lição do i. Professor Amauri Mascaro Nascimento, na obra Curso de Direito do Trabalho (p. 451, Ed. Saraiva. 1992) que: "Salário é a totalidade das percepções econômicas dos trabalhadores, qualquer que seja a forma ou meio de pagamento, quer retribuam o trabalho efetivo, os períodos de interrupção do contrato e os descansos computáveis na jornada de trabalho".
E também do i. Professor Sérgio Pinto Martins: "Por isso salário é o conjunto de prestações fornecidas diretamente pelo empregador ao trabalhador em decorrência do contrato de trabalho, seja em função da contraprestação do trabalho, da disponibilidade do trabalhador, das interrupções contratuais, seja em função das demais hipóteses previstas em lei. De tudo que foi até aqui exposto, nota-se que o salário decorre da contraprestação do trabalho e de outras situações, mas desde que exista contrato de trabalho entre as partes".
Por outro lado, no que se refere à indenização, leciona que: "Indenização, ao contrário, não é resultante da prestação de serviços, nem apenas do contrato de trabalho. No Direito Civil, a indenização é decorrente da prática de um ato ilícito, da reparação de um dano ou da responsabilidade atribuída a certa pessoa. No Direito do Trabalho, diz-se que há indenização quando o pagamento é feito ao empregado sem qualquer relação com a prestação dos serviços e também com as verbas pagas no termo de rescisão do contrato de trabalho". ('Direito da Seguridade Social', 19ª ed., Ed. Atlas, São Paulo, 2003).
Ainda, a definição do caráter salarial ou indenizatório das verbas pagas aos empregados não pode ser livremente atribuída pelo empregador, o que impõe a análise acerca da natureza jurídica de cada uma delas, de modo a permitir ou não sua exclusão da base de cálculo da contribuição social em causa.
Adicional constitucional de 1/3 sobre férias; aviso prévio indenizado e reflexos sobre 13º (décimo terceiro) salário e 15 primeiros dias anteriores à concessão do auxílio-doença/acidente.
Com efeito, as verbas possuem caráter indenizatório.
Quanto a elas revejo meu posicionamento para adotar as razões de decidir do Superior Tribunal de Justiça que, em recente decisão da 1ª Seção (REsp 1.230.957/RS), firmou entendimento pela não incidência da contribuição previdenciária, senão vejamos:
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"PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA. |
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(...) |
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1.2 Terço constitucional de férias. |
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No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97). |
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Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: "Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas" . |
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(...) |
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2.2 Aviso prévio indenizado. |
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A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária. A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, "se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba" (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011). |
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A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento. |
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Precedentes: REsp 1.198.964/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.10.2010; REsp 1.213.133/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 1º.12.2010; AgRg no REsp 1.205.593/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 4.2.2011; AgRg no REsp 1.218.883/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22.2.2011; AgRg no REsp 1.220.119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29.11.2011. |
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2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença. |
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No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 - com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória. |
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Nesse sentido: AgRg no REsp 1.100.424/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 18.3.2010; AgRg no REsp 1074103/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe 16.4.2009; AgRg no REsp 957.719/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 2.12.2009; REsp 836.531/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17.8.2006." (REsp 1.230.957/RS, 1ª Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgamento de 26/02/14, DJe 18/03/2014). |
Isso não obstante, destaco que o reflexo do aviso prévio indenizado no pagamento da gratificação natalina compõe o conceito de remuneração e, portanto, possui natureza jurídica salarial, independentemente da denominação a ela atribuída.
O artigo 28, § 7º, da Lei 8.212/91 inclui expressamente essa verba na composição do salário contribuição e a Súmula 207, do Supremo Tribunal Federal confirma a necessidade da incidência das contribuições sociais aqui debatidas: "As gratificações habituais, inclusive a de Natal, consideram-se tacitamente convencionadas, integrando o salário".
Assim, a sentença, ora recorrida, nesse ponto, não merece qualquer reforma.
Sobre os honorários advocatícios, a sentença não merece reforma, uma vez que atendeu os requisitos legais para sua fixação.
Ante o exposto, nego provimento à remessa oficial e à apelação da União Federal e dou provimento à apelação adesiva Tuca Transportes Urbanos Campinas Ltda. para assegurar o direito à restituição ou compensação das quantias indevidamente recolhidas a título de contribuição previdenciária nos cinco anos anteriores à propositura da ação cautelar de protesto.
É o voto.
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