Diário Eletrônico

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 15/03/2016
AGRAVO LEGAL EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 0009029-20.2002.4.03.6100/SP
2002.61.00.009029-1/SP
RELATORA : Desembargadora Federal MÔNICA NOBRE
APELANTE : Ministerio Publico Federal
PROCURADOR : SP075690 LUIZ FERNANDO GASPAR COSTA
APELADO(A) : Agencia Nacional de Telecomunicacoes ANATEL
ADVOGADO : SP220000 ANA CLAUDIA FERREIRA PASTORE e outro(a)
APELADO(A) : Uniao Federal
ADVOGADO : SP000019 TÉRCIO ISSAMI TOKANO e outro(a)
AGRAVADA : DECISÃO DE FOLHAS

EMENTA

PROCESSO CIVIL. AGRAVOS LEGAIS. ARTIGO 557 DO CPC. ADMINISTRATIVO. SISTEMA NACIONAL DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. EXCLUSIVIDADE DA ANATEL NA APLICAÇÃO DE SANÇÕES. IMPOSSIBILIDADE. POSSIBILIDADE DE GRAVE LESÃO AO CONSUMIDOR. AUSÊNCIA DE DANO MORAL COLETIVO. RECURSOS IMPROVIDOS.
- Com efeito, o Decreto n. 2.338 de 07 de Outubro de 1997 aprovou o regulamento da Agência Nacional de Telecomunicações. Tanto o decreto como o regulamento por ele aprovado constituem atos administrativos, o primeiro tem a finalidade de dar vigência a uma norma e o segundo se presta a especificar o conteúdo de uma lei, facilitando a execução dela, orientando a aplicação e dirimindo minúcias que pelo diploma legal não foram abarcadas.
- Nesse sentido, destaco as ponderações de Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro, 38 Ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2012, p. 189): "Os regulamentos são atos administrativos, postos em vigência por decreto, para especificar os mandamentos da lei ou prover situações ainda não disciplinadas por lei. Desta conceituação ressaltam os caracteres marcantes do regulamento: ato administrativo (e não legislativo); ato explicativo ou supletivo da lei; ato hierarquicamente inferior à lei; ato de eficácia externa. (...)"
- No mesmo sentido leciona Celso Antônio Bandeira de Mello na obra Curso de Direito Administrativo (29 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2012): "(...) pode-se conceituar o regulamento em nosso Direito como ato geral e (de regra) abstrato, de competência privativa do Chefe do Poder Executivo, expedido com a estrita finalidade de produzir as disposições operacionais uniformizadoras necessárias à execução de lei cuja aplicação demande atuação da Administração Pública (...)."
- De fato, não compete ao Judiciário o controle de atos administrativos. A incursão do Judiciário nesta seara somente se justifica se a presunção de legitimidade do ato for elidida ou se o ato administrativo afrontar disposição de lei. Ausente uma destas situações, então estar-se-ia diante da violação à separação funcional do poder público.
- É notório o fato de que dentro da tripartição funcional cada setor do Poder Público possui funções típicas e atípicas, e assim como cabe ao Legislativo fiscalizar as contas do Executivo, o Judiciário se sujeita a norma contida do art. 5º, inciso XXXV da Constituição Federal, segundo a qual "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito".
- Nos termos da referência principiológica constitucional inserta no art. 37, "caput", da CF, a Administração Pública, quando da manifestação de vontade de seus agentes, há de caminhar de acordo com os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
- Portanto todos os agentes públicos estão obrigados por disposição constitucional e infraconstitucional a se conduzirem segundo esses princípios de ordem tal que o Estado e seus interesses primários sejam atendidos pelo administrador, com a adequada valoração dos interesses da coletividade administrada.
- Nesse contexto, leciona Hely Lopes Meireles na obra Direito Administrativo Brasileiro (38ª Ed, Malheiros Editores, São Paulo: 2012): " Todo ato administrativo, de qualquer autoridade ou Poder, para ser legítimo e operante, há de ser praticado em conformidade com a norma legal pertinente (princípio da legalidade), com a moral da instituição (princípio da moralidade), com a destinação pública própria (princípio da finalidade), com a divulgação oficial necessária (princípio da publicidade) e com presteza e rendimento funcional (princípio da eficiência). Faltando, contrariando ou desviando-se desses princípios básicos, a Administração Pública vicia o ato, expondo-o a anulação por ela mesma ou pelo Poder Judiciário, se requerida pelo interessado."
- No presente caso, entendo que a atuação do judiciário encontra guarida, pois o Ministério Público Federal obteve êxito na tarefa de demonstrar a ocorrência de ato administrativo capaz de lesar o consumidor, haja vista o abuso de poder nele contido, bem como evidenciou a violação que tal ato representa aos princípios da impessoalidade e da supremacia do interesse público sobre o privad
- A determinação acerca da competência da Agência prevalecer sobre a de outras entidades destinadas à defesa do consumidor fere a impessoalidade que deve nortear a criação dos atos administrativos. É sabido que no Brasil há um Sistema Nacional de Defesa do Consumidor e que "o consumidor" pode e deve buscar os meios que estiverem a sua disposição para defender seus direitos e interesses. Se um determinado órgão deste sistema nacional deve ter competências privativas ou exclusivas em detrimento dos demais, cabe à lei, em decorrência do princípio da legalidade, dispor a esse respeito.
- Ademais, a previsão de que caberá com exclusividade à Anatel a aplicação das sanções previstas no art. 56, incisos VI, VII, IX, X e XI do Código de Defesa do Consumidor cria um direito que conflita com o art. 55 do CDC, vez que tal dispositivo, em seu parágrafo 1º, confere à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios a atribuição de fiscalizar e controlar "a produção, industrialização, distribuição, a publicidade de produtos e serviços e o mercado de consumo, no interesse da preservação da vida, da saúde, da segurança, da informação e do bem-estar do consumidor, baixando as normas que se fizerem necessárias".
- Ora, se os entes federativos devem fiscalizar e controlar aspectos relativos à produção e distribuição de produtos e serviços, inclusive baixando normas que forem necessárias, não seria razoável esperar que diante da ocorrência de uma prática ilegal ou abusiva no âmbito das relações de consumo, nada possam fazer e devam ficar como meros espectadores em razão da exclusividade conferida à Anatel para aplicar determinadas sanções administrativas.
- Além disso, o parágrafo único do art. 56 do CDC preconiza que: "As sanções previstas neste artigo serão aplicadas pela autoridade administrativa, no âmbito de sua atribuição, podendo ser aplicadas cumulativamente, inclusive por medida cautelar, antecedente ou incidente de procedimento administrativo".
- Desse modo, não há dúvidas de que o Código de Defesa do Consumidor autorizou que sanções administrativas fossem aplicadas não só pela autoridade administrativa competente como também no curso de procedimentos administrativos, o que se justifica pela existência de outros órgãos componentes do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor que foram incumbidos pelo art. 3º, X do Decreto n. 2.181/97 da fiscalização e aplicação das sanções administrativas previstas pela Lei n. 8.078/90.
- Ademais, a administração pública deve respeitar, na produção de atos administrativos, o princípio da legalidade em sentido amplo, e observa-se por meio da presente ação que foram violadas, além das disposições legais e principiológicas adrede mencionadas, as constantes do artigo 6º do Código de Defesa do Consumidor.
- Deveras, a concentração, nas mãos de uma única autoridade, da possibilidade de aplicação de sanções para aqueles que ferem os direitos do consumidor de serviços de telecomunicações, bem como a concessão de privilégios à Anatel no que tange à sobreposição de sua competência em relação a outros órgãos instituídos e voltados à defesa do consumidor coloca em risco a prevenção de danos patrimoniais e morais individuais, coletivos e difusos.
- Entretanto, embora o regulamento vigente viole princípios administrativos e represente uma afronta a outras legislações, não há comprovação nos autos de que a Fundação Procon em São Paulo tenha deixado efetivamente de celebrar Termo de Cooperação com a Anatel unicamente em razão do parágrafo único do art. 19 do regulamento da Agência.
- Ademais, mesmo diante de tal ocorrência, não há demonstração da concretização de algum dano moral causado pelo regulamento da Anatel aos consumidores. O que se verifica no presente caso é a possibilidade de que venham à existência danos não só morais, mas patrimoniais também, porém, não se pode tratar a expectativa como fato produzido e acabado.
- Como é cediço a indenização por dano moral é uma compensação pela ofensa à vítima e busca valorizar o íntimo do ser humano, amenizando os efeitos causados por eventuais violações a direitos que lhe são caros e inatos, como a imagem, a reputação, a integridade moral e a honra.
- A principal finalidade da indenização por danos morais é atenuar as consequências do prejuízo verificado, já que o sofrimento, o constrangimento e outros dissabores experimentados não podem ser plenamente reparados.
- No entanto, quando se fala em dano moral coletivo, é desnecessária a demonstração de que determinada coletividade sentiu dor, repulsa ou indignação. A existência do dano moral coletivo depende da ofensa a interesses legítimos, valores e patrimônio ideal de uma coletividade que devam ser protegidos.
- Porém, não se pode perder de vista que não é qualquer ofensa a interesses de uma coletividade que merece a indenização por dano moral. A violação ocorrida deve ser significativa, intolerável e grave a ponto de produzir intranquilidade social. Observados esses requisitos e ausente justificativa para o ocorrido, tem-se a necessidade de condenação da parte que lesa os valores de determinado grupo de indivíduos.
- No presente caso, embora o parágrafo único do art. 19 do Decreto n. 2338/97 represente uma afronta à legislação vigente e ofenda o direito de consumidores de telefonia recorrerem a outros órgãos de proteção de direitos e interesses do consumidor, não vislumbro a ocorrência de dano moral coletivo.
- O transtorno gerado pelo aludido dispositivo pode ser combatido de diversas formas, até porque um regulamento não pode se sobrepor as leis que autorizam a existência e funcionamento do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor. Assim, o que existe é o perigo de grave lesão, entretanto, uma vez que a intranquilidade social produzida pelo regulamento é relativa, descabe a condenação da Anatel à indenização.
- Por fim, saliento que dentro dos limites e atribuições conferidos ao Judiciário, é inviável a anulação do regulamento de forma geral e abstrata pela via da Ação Civil Pública, de modo que somente é possível nesta esfera a concessão de medida que venha a tutelar os interesses dos consumidores do setor de telecomunicações diante dos efeitos concretos do ato administrativo normativo ilegal, razão pela qual se justifica a atuação e a representação pelo Ministério Público Federal, na forma dos artigos 1º e 4º da Lei n. 7.347/85.
- Recursos improvidos.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento aos agravos legais, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 02 de março de 2016.
MÔNICA NOBRE
Desembargadora Federal

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
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Data e Hora: 07/03/2016 16:10:11


AGRAVO LEGAL EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 0009029-20.2002.4.03.6100/SP
2002.61.00.009029-1/SP
RELATORA : Desembargadora Federal MÔNICA NOBRE
APELANTE : Ministerio Publico Federal
PROCURADOR : SP075690 LUIZ FERNANDO GASPAR COSTA
APELADO(A) : Agencia Nacional de Telecomunicacoes ANATEL
ADVOGADO : SP220000 ANA CLAUDIA FERREIRA PASTORE e outro(a)
APELADO(A) : Uniao Federal
ADVOGADO : SP000019 TÉRCIO ISSAMI TOKANO e outro(a)
AGRAVADA : DECISÃO DE FOLHAS

RELATÓRIO

Trata-se de agravos legais interpostos pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e pela AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES, em face de decisão monocrática (fls. 250/258), que deu parcial provimento à apelação do Ministério Público Federal.

Alega o Ministério Público Federal que a competência da Anatel para aplicar sanções é de natureza complementar e o Decreto gerado visava criar um sistema de exclusividade nesse sentido, razão pela qual devem ser reconhecidos os danos morais coletivos, bem como o ressarcimento destes.

Por sua vez, a Anatel questiona a aplicação do art. 557 ao caso concreto e sustenta que o art. 19 do Decreto n. 2.338/97 insere-se dentro das competências de supervisão e regulamentação dos serviços de telecomunicações outorgados a autarquia. Pede, de plano, a reforma da r. decisão ou sua submissão ao colegiado.

VOTO

De início, a insurgência quanto à decisão proferida singularmente com fulcro no artigo 557 do Código de Processo Civil, não merece guarida porque plasmada em iterativa jurisprudência. Ademais, se vício houvesse, seria de pronto saneado com a submissão do presente agravo legal ao colegiado.

A propósito, transcrevo julgado do C. Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. JULGAMENTO POR DECISÃO UNIPESSOAL. CABIMENTO. IMPUGNAÇÃO VIA AGRAVO INTERNO. NULIDADE. SUPRIMENTO. AÇÃO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS. PRAZO PARA PRESTAR AS CONTAS. FLEXIBILIZAÇÃO. POSSIBILIDADE. REVISÃO DO PRAZO FIXADO NA PRIMEIRA FASE DA AÇÃO. POSSIBILIDADE. ATO JUDICIAL. ANULAÇÃO. PREJUÍZO. NECESSIDADE.
1. Questões atinentes à nulidade da decisão unipessoal do Relator na origem em sede de agravo de instrumento, baseada no permissivo do art. 557, caput, do CPC, ficam superadas com a reapreciação do recurso pelo órgão colegiado, na via de agravo regimental Precedentes.
2. O prazo de 48 horas disposto no art. 915, § 2º, do CPC, não é peremptório, permitindo flexibilização pelo julgador, conforme a complexidade das contas a serem prestadas.
3. Admite-se a revisão da carga imperativa das decisões judiciais sempre que estas ofenderem os princípios da moralidade, legalidade, razoabilidade ou proporcionalidade, ou desafiarem a realidade dos fatos A adequação dos termos do julgado, de modo a corrigir eventuais incoerências, conferindo-lhe efeitos que guardem maior pertinência com o sistema jurídico, não implica ofensa à coisa julgada. Nesse contexto, constatada a complexidade dos cálculos e a impossibilidade de prestação das contas no termo fixado na primeira fase da respectiva ação, agiu com acerto o Juiz ao admitir fosse a obrigação cumprida num prazo maior, razoável e condizente com a realidade dos fatos.
4. O princípio norteador das nulidade s processuais é aquele haurido do direito francês - pas de nullité sans grief - segundo o qual não se declara a nulidade se ausente efetivo prejuízo.
5. Recurso especial a que se nega provimento.
(REsp 1194493/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/10/2012, DJe 30/10/2012)

Passo, então, à análise do mérito.

Não assiste razão aos agravantes.

As questões ventiladas em sede de agravo legal ora foram objeto de análise nos presentes autos, pela decisão recorrida, redigida nos seguintes termos:

"(...) Com efeito, o Decreto n. 2.338 de 07 de Outubro de 1997 aprovou o regulamento da Agência Nacional de Telecomunicações. Tanto o decreto como o regulamento por ele aprovado constituem atos administrativos, o primeiro tem a finalidade de dar vigência a uma norma e o segundo se presta a especificar o conteúdo de uma lei, facilitando a execução dela, orientando a aplicação e dirimindo minúcias que pelo diploma legal não foram abarcadas.
Nesse sentido, destaco as ponderações de Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro, 38 Ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2012, p. 189):
Os regulamentos são atos administrativos, postos em vigência por decreto, para especificar os mandamentos da lei ou prover situações ainda não disciplinadas por lei. Desta conceituação ressaltam os caracteres marcantes do regulamento: ato administrativo (e não legislativo); ato explicativo ou supletivo da lei; ato hierarquicamente inferior à lei; ato de eficácia externa.
(...)
O regulamento, embora não possa modificar a lei, tem a missão de explicá-la e de prover sobre minúcias não abrangidas pela norma geral editada pelo Legislativo. Daí a oportuna observação de Medeiros Silva de que "a função do regulamento não é reproduzir, copiando-os literalmente, os termos da lei. Seria um ato inútil se assim fosse entendido. Deve, ao contrário, evidenciar e tornar explícito tudo aquilo que a lei encerra. Assim, se uma faculdade ou atribuição está implícita no texto legal, o regulamento não exorbitará, se lhe der forma articulada e explícita".
Como ato inferior à lei, o regulamento não pode contrariá-la ou ir além do que ela permite. No que o regulamento infringir ou extravasar da lei, é írrito e nulo, por caracterizar situação de ilegalidade.
No mesmo sentido leciona Celso Antônio Bandeira de Mello na obra Curso de Direito Administrativo (29 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2012):
(...) pode-se conceituar o regulamento em nosso Direito como ato geral e (de regra) abstrato, de competência privativa do Chefe do Poder Executivo, expedido com a estrita finalidade de produzir as disposições operacionais uniformizadoras necessárias à execução de lei cuja aplicação demande atuação da Administração Pública (...).
Em suma: consagra-se, em nosso Direito Constitucional, a aplicação plena, cabal, do chamado princípio da legalidade, tomado em sua verdadeira e completa extensão. Em consequência, pode-se, com Pontes de Miranda, afirmar: "Onde se estabelecem, alteram ou extinguem direitos, não há regulamentos - há abuso de poder regulamentar, invasão de competência legislativa. O regulamento não é mais do que auxiliar das leis, auxiliar que sói pretender, não raro, o lugar delas, mas sem que possa, com tal desenvoltura, justificar-se e lograr que o elevem à categoria de lei" (p. 347 - 349).
De fato, não compete ao Judiciário o controle de atos administrativos. A incursão do Judiciário nesta seara somente se justifica se a presunção de legitimidade do ato for elidida ou se o ato administrativo afrontar disposição de lei. Ausente uma destas situações, então estar-se-ia diante da violação à separação funcional do poder público.
É notório o fato de que dentro da tripartição funcional cada setor do Poder Público possui funções típicas e atípicas, e assim como cabe ao Legislativo fiscalizar as contas do Executivo, o Judiciário se sujeita a norma contida do art. 5º, inciso XXXV da Constituição Federal, segundo a qual "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito".
Nos termos da referência principiológica constitucional inserta no art. 37, "caput", da CF, a Administração Pública, quando da manifestação de vontade de seus agentes, há de caminhar de acordo com os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
Portanto todos os agentes públicos estão obrigados por disposição constitucional e infraconstitucional a se conduzirem segundo esses princípios de ordem tal que o Estado e seus interesses primários sejam atendidos pelo administrador, com a adequada valoração dos interesses da coletividade administrada.
Nesse contexto, leciona Hely Lopes Meireles na obra Direito Administrativo Brasileiro (38ª Ed, Malheiros Editores, São Paulo: 2012)
Certo é que o Judiciário não poderá substituir a Administração em pronunciamentos que lhe são privativos, mas dizer se ela agiu com observância da lei, dentro de sua competência, é função específica da Justiça Comum, e por isso mesmo poderá ser exercida em relação a qualquer ato do Poder Público, ainda que praticado no uso da faculdade discricionária, ou com fundamento político, ou mesmo no recesso das câmaras legislativas como seus interna corporis. Quaisquer que sejam a procedência, a natureza e o objeto do ato, desde que traga em si a possibilidade de lesão a direito individual ou ao patrimônio público, ficará sujeito a apreciação judicial, exatamente para que a Justiça diga se foi ou não praticado com fidelidade à lei e se ofendeu direitos do indivíduo ou interesses da coletividade. (p. 218)
Todo ato administrativo, de qualquer autoridade ou Poder, para ser legítimo e operante, há de ser praticado em conformidade com a norma legal pertinente (princípio da legalidade), com a moral da instituição (princípio da moralidade), com a destinação pública própria (princípio da finalidade), com a divulgação oficial necessária (princípio da publicidade) e com presteza e rendimento funcional (princípio da eficiência). Faltando, contrariando ou desviando-se desses princípios básicos, a Administração Pública vicia o ato, expondo-o a anulação por ela mesma ou pelo Poder Judiciário, se requerida pelo interessado.
Essa orientação doutrinária e jurisprudencial já passou para nosso Direito legislado, como se vê do art. 5º, LXIX, da CF e da Lei de Mandado de Segurança (Lei 12.016/2009, art. 1º), que o admitem para coibir ilegalidade ou abuso do poder de qualquer autoridade, como também, está na lei de ação popular, que enumera os vícios de legitimidade nulificadores dos atos lesivos ao patrimônio público (Lei 4.717/65, arts. 2º, 3º e 4º), e, ainda, na lei da ação civil pública, que reprime ou impede danos ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico (Lei 7.347/85, art. 1º) e a qualquer outro interesse difuso, neste incluído o patrimônio público, por força, inclusive do art. 12, III, da CF (Lei 7.347/85, art. 1º, com redação dada pelo Código de Defesa do Consumidor).
Além desses remédios específicos, o particular lesado em seus direitos por ato ilegal da Administração poderá utilizar-se das vias judiciais comuns para obter não só a anulação do ato como, também, a reparação dos danos causados pela conduta ilegal do Poder Público.
(...)
A competência do Judiciário para a revisão de atos administrativos restringe-se ao controle da legalidade e da legitimidade do ato impugnado. Por legalidade entende-se a conformidade do ato com a norma que o rege; por legitimidade entende-se a conformidade com os princípios básicos da Administração Pública, em especial os do interesse público, da moralidade, da finalidade e da razoabilidade, indissociáveis de toda atividade pública. Tanto é ilegal o ato que desatende à lei formalmente, como ilegítimo o ato que violenta a moral da instituição ou se desvia do interesse público, para servir a interesses privados de pessoas, grupos ou partidos favoritos da Administração. (p. 776/777)
No presente caso, entendo que a atuação do judiciário encontra guarida, pois o Ministério Público Federal obteve êxito na tarefa de demonstrar a ocorrência de ato administrativo capaz de lesar o consumidor, haja vista o abuso de poder nele contido, bem como evidenciou a violação que tal ato representa aos princípios da impessoalidade e da supremacia do interesse público sobre o privado.
É o que o parágrafo único do art. 19 do regulamento da Anatel assim dispõe:
Art. 19. A Agência articulará sua atuação com a do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, organizado pelo Decreto nº. 2.181, de 20 de março de 1997, visando à eficácia da proteção e defesa do consumidor dos serviços de telecomunicações, observado o disposto nas Leis nº. 8.078, de 11 de setembro de 1990, e nº. 9.472, de 1997.
Parágrafo único. A competência da Agência prevalecerá sobre a de outras entidades ou órgãos destinados à defesa dos interesses e direitos do consumidor, que atuarão de modo supletivo, cabendo-lhe com exclusividade a aplicação das sanções do art. 56, incisos VI, VII, IX, X e XI da Lei nº. 8.078, de 11 de setembro de 1990.
A determinação acerca da competência da Agência prevalecer sobre a de outras entidades destinadas à defesa do consumidor fere a impessoalidade que deve nortear a criação dos atos administrativos. É sabido que no Brasil há um Sistema Nacional de Defesa do Consumidor e que "o consumidor" pode e deve buscar os meios que estiverem a sua disposição para defender seus direitos e interesses.
Se um determinado órgão deste sistema nacional deve ter competências privativas ou exclusivas em detrimento dos demais, cabe à lei, em decorrência do princípio da legalidade, dispor a esse respeito.
Ademais, a previsão de que caberá com exclusividade à Anatel a aplicação das sanções previstas no art. 56, incisos VI, VII, IX, X e XI do Código de Defesa do Consumidor cria um direito que conflita com o art. 55 do CDC, vez que tal dispositivo, em seu parágrafo 1º, confere à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios a atribuição de fiscalizar e controlar "a produção, industrialização, distribuição, a publicidade de produtos e serviços e o mercado de consumo, no interesse da preservação da vida, da saúde, da segurança, da informação e do bem-estar do consumidor, baixando as normas que se fizerem necessárias".
Ora, se os entes federativos devem fiscalizar e controlar aspectos relativos à produção e distribuição de produtos e serviços, inclusive baixando normas que forem necessárias, não seria razoável esperar que diante da ocorrência de uma prática ilegal ou abusiva no âmbito das relações de consumo, nada possam fazer e devam ficar como meros espectadores em razão da exclusividade conferida à Anatel para aplicar determinadas sanções administrativas.
Além disso, o parágrafo único do art. 56 do CDC preconiza que: "As sanções previstas neste artigo serão aplicadas pela autoridade administrativa, no âmbito de sua atribuição, podendo ser aplicadas cumulativamente, inclusive por medida cautelar, antecedente ou incidente de procedimento administrativo".
Desse modo, não há dúvidas de que o Código de Defesa do Consumidor autorizou que sanções administrativas fossem aplicadas não só pela autoridade administrativa competente como também no curso de procedimentos administrativos, o que se justifica pela existência de outros órgãos componentes do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor que foram incumbidos pelo art. 3º, X do Decreto n. 2.181/97 da fiscalização e aplicação das sanções administrativas previstas pela Lei n. 8.078/90.
Importante mencionar que o referido ato exorbitou os limites aos quais deveria estar adstrito. Por tratar a hipótese de disposição constante de regulamento, cabe observar as considerações de Pontes de Miranda sobre o tema:
Disse Pontes de Miranda:
"Se o regulamento cria direitos ou obrigações novas, estranhos à lei, ou faz reviver direitos, deveres, pretensões, obrigações, ações ou exceções, que a lei apagou, é inconstitucional. Por exemplo: se faz exemplificativo o que é taxativo, ou vice-versa. Tampouco pode ele limitar, ou ampliar direitos, deveres, pretensões, obrigações ou exceções à proibição, salvo se estão implícitas. Nem ordenar o que a lei não ordena (...). Nenhum princípio novo, ou diferente, de direito material se lhe pode introduzir. Em consequência disso, não fixa nem diminui, nem eleva vencimentos, nem institui penas, emolumentos, taxas ou isenções. Vale dentro da lei; fora da lei a que se reporta, ou das outras leis, não vale. Em se tratando de regra jurídica de direito formal, o regulamento não pode ir além da edição de regras que indiquem a maneira de ser observada a regra jurídica.
Sempre que no regulamento se insere o que se afasta, para mais ou para menos, da lei, é nulo, por ser contrária à lei a regra jurídica que se tentou embutir no sistema jurídico.
Se, regulamentando a lei 'a', o regulamento fere a Constituição ou outra lei, é contrário à Constituição, ou à lei, e - em consequência - nulo o que editou.
A pretexto de regulamentar a lei 'a', não pode o regulamento, sequer, ofender o que, a propósito de lei 'b', outro regulamento estabelecera."
(Bandeira de Mello, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo, 29 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2012, p. 358/359)
Ademais, a administração pública deve respeitar, na produção de atos administrativos, o princípio da legalidade em sentido amplo, e observa-se por meio da presente ação que foram violadas, além das disposições legais e principiológicas adrede mencionadas, as constantes do artigo 6º do Código de Defesa do Consumidor, in verbis:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor
(...)
IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;
V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;
VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;
Deveras, a concentração, nas mãos de uma única autoridade, da possibilidade de aplicação de sanções para aqueles que ferem os direitos do consumidor de serviços de telecomunicações, bem como a concessão de privilégios à Anatel no que tange à sobreposição de sua competência em relação a outros órgãos instituídos e voltados à defesa do consumidor coloca em risco a prevenção de danos patrimoniais e morais individuais, coletivos e difusos.
Entretanto, embora o regulamento vigente viole princípios administrativos e represente uma afronta a outras legislações, não há comprovação nos autos de que a Fundação Procon em São Paulo tenha deixado efetivamente de celebrar Termo de Cooperação com a Anatel unicamente em razão do parágrafo único do art. 19 do regulamento da Agência.
Ademais, mesmo diante de tal ocorrência, não há demonstração da concretização de algum dano moral causado pelo regulamento da Anatel aos consumidores. O que se verifica no presente caso é a possibilidade de que venham à existência danos não só morais, mas patrimoniais também, porém, não se pode tratar a expectativa como fato produzido e acabado.
Como é cediço a indenização por dano moral é uma compensação pela ofensa à vítima e busca valorizar o íntimo do ser humano, amenizando os efeitos causados por eventuais violações a direitos que lhe são caros e inatos, como a imagem, a reputação, a integridade moral e a honra.
A principal finalidade da indenização por danos morais é atenuar as consequências do prejuízo verificado, já que o sofrimento, o constrangimento e outros dissabores experimentados não podem ser plenamente reparados.
No entanto, quando se fala em dano moral coletivo, é desnecessária a demonstração de que determinada coletividade sentiu dor, repulsa ou indignação. A existência do dano moral coletivo depende da ofensa a interesses legítimos, valores e patrimônio ideal de uma coletividade que devam ser protegidos.
Na definição de Carlos Alberto Bittar Filho, o dano moral coletivo é entendido sob a seguinte ótica:
(...) O dano moral coletivo é a injusta lesão da esfera moral de uma dada comunidade, ou seja, é a violação antijurídica de um determinado círculo de valores coletivos. Quando se fala em dano moral coletivo, está-se fazendo menção ao fato de que o patrimônio valorativo de uma certa comunidade (maior ou menor), idealmente considerado, foi agredido de maneira absolutamente injustificável do ponto de vista jurídico: quer isso dizer, em última instância, que se feriu a própria cultura, em seu aspecto imaterial. Tal como se dá na seara do dano moral individual, aqui também não há que se cogitar de prova da culpa, devendo-se responsabilizar o agente pelo simples fato da violação (damnum in re ipsa).
(BITTAR FILHO, Carlos Alberto. Do dano moral coletivo no atual contexto jurídico brasileiro. Disponível em http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/30881-33349-1-PB.pdf).
Porém, não se pode perder de vista que não é qualquer ofensa a interesses de uma coletividade que merece a indenização por dano moral. A violação ocorrida deve ser significativa, intolerável e grave a ponto de produzir intranquilidade social. Observados esses requisitos e ausente justificativa para o ocorrido, tem-se a necessidade de condenação da parte que lesa os valores de determinado grupo de indivíduos.
A esse respeito colaciono:
AMBIENTAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PROTEÇÃO E PRESERVAÇÃO DO MEIO AMBIENTE. COMPLEXO PARQUE DO SABIÁ. OFENSA AO ART. 535, II, DO CPC NÃO CONFIGURADA. CUMULAÇÃO DE OBRIGAÇÕES DE FAZER COM INDENIZAÇÃO PECUNIÁRIA. ART. 3º DA LEI 7.347/1985. POSSIBILIDADE. DANOS MORAIS COLETIVOS. CABIMENTO.
1. Não ocorre ofensa ao art. 535 do CPC, se o Tribunal de origem decide, fundamentadamente, as questões essenciais ao julgamento da lide.
2. Segundo a jurisprudência do STJ, a logicidade hermenêutica do art. 3º da Lei 7.347/1985 permite a cumulação das condenações em obrigações de fazer ou não fazer e indenização pecuniária em sede de ação civil pública, a fim de possibilitar a concreta e cabal reparação do dano ambiental pretérito, já consumado. Microssistema de tutela coletiva.
3. O dano ao meio ambiente, por ser bem público, gera repercussão geral, impondo conscientização coletiva à sua reparação, a fim de resguardar o direito das futuras gerações a um meio ambiente ecologicamente equilibrado.
4. O dano moral coletivo ambiental atinge direitos de personalidade do grupo massificado, sendo desnecessária a demonstração de que a coletividade sinta a dor, a repulsa, a indignação, tal qual fosse um indivíduo isolado.
5. Recurso especial provido, para reconhecer, em tese, a possibilidade de cumulação de indenização pecuniária com as obrigações de fazer, bem como a condenação em danos morais coletivos, com a devolução dos autos ao Tribunal de origem para que verifique se, no caso, há dano indenizável e fixação do eventual quantum debeatur.
(REsp 1269494/MG, Relator: Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, Dj 24/09/2013, DJe 01/10/2013)
RECURSO ESPECIAL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - EMPRESA DE TELEFONIA - PLANO DE ADESÃO - LIG MIX - OMISSÃO DE INFORMAÇÕES RELEVANTES AOS CONSUMIDORES - DANO MORAL COLETIVO - RECONHECIMENTO - ARTIGO 6º, VI, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - PRECEDENTE DA TERCEIRA TURMA DESTA CORTE - OFENSA AOS DIREITOS ECONÔMICOS E MORAIS DOS CONSUMIDORES CONFIGURADA - DETERMINAÇÃO DE CUMPRIMENTO DO JULGADO NO TOCANTE AOS DANOS MATERIAIS E MORAIS INDIVIDUAIS MEDIANTE REPOSIÇÃO DIRETA NAS CONTAS TELEFÔNICAS FUTURAS - DESNECESSÁRIOS PROCESSOS JUDICIAIS DE EXECUÇÃO INDIVIDUAL - CONDENAÇÃO POR DANOS MORAIS DIFUSOS, IGUALMENTE CONFIGURADOS, MEDIANTE DEPÓSITO NO FUNDO ESTADUAL ADEQUADO.
1.- A indenização por danos morais aos consumidores, tanto de ordem individual quanto coletiva e difusa, tem seu fundamento no artigo 6º, inciso VI, do Código de Defesa do Consumidor.
2.- Já realmente firmado que, não é qualquer atentado aos interesses dos consumidores que pode acarretar dano moral difuso. É preciso que o fato transgressor seja de razoável significância e desborde os limites da tolerabilidade. Ele deve ser grave o suficiente para produzir verdadeiros sofrimentos, intranquilidade social e alterações relevantes na ordem extrapatrimonial coletiva. Ocorrência, na espécie. (REsp 1221756/RJ, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/02/2012, DJe 10/02/2012).
3.- No presente caso, contudo restou exaustivamente comprovado nos autos que a condenação à composição dos danos morais teve relevância social, de modo que, o julgamento repara a lesão causada pela conduta abusiva da ora Recorrente, ao oferecer plano de telefonia sem, entretanto, alertar os consumidores acerca das limitações ao uso na referida adesão. O Tribunal de origem bem delineou o abalo à integridade psico-física da coletividade na medida em que foram lesados valores fundamentais compartilhados pela sociedade.
4.- Configurada ofensa à dignidade dos consumidores e aos interesses econômicos diante da inexistência de informação acerca do plano com redução de custo da assinatura básica, ao lado da condenação por danos materiais de rigor moral ou levados a condenação à indenização por danos morais coletivos e difusos.
5.- Determinação de cumprimento da sentença da ação civil pública, no tocante à lesão aos participantes do "LIG-MIX", pelo período de duração dos acréscimos indevidos: a) por danos materiais, individuais por intermédio da devolução dos valores efetivamente cobrados em telefonemas interurbanos e a telefones celulares; b) por danos morais, individuais mediante o desconto de 5% em cada conta, já abatido o valor da devolução dos participantes de aludido plano, por período igual ao da duração da cobrança indevida em cada caso;
c) por dano moral difuso mediante prestação ao Fundo de Reconstituição de Bens Lesados do Estado de Santa Catarina; d) realização de levantamento técnico dos consumidores e valores e à operacionalização dos descontos de ambas as naturezas; e) informação dos descontos, a título de indenização por danos materiais e morais, nas contas telefônicas.
6.- Recurso Especial improvido, com determinação (n. 5 supra).
(REsp 1291213 / SC, Relator: Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, Dj 30/08/2012, DJe 25/09/2012)
DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO ADMINISTRATIVO. DIREITO DO CONSUMIDOR. PRELIMINARES AFASTADAS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. AGRAVOS RETIDOS. CONTEÚDOS DEDUZIDOS TAMBÉM NA APELAÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. SECCIONAL DA OAB DE MATO GROSSO DO SUL. DEFESA DOS INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS DE ADVOGADOS E ESTAGIÁRIOS. LEGITIMIDADE ATIVA. SERVIÇOS DE TELEFONIA À DISTÂNCIA E INTERNACIONAL. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. PROVA. PERTINÊNCIA. ATRIBUIÇÃO DO JUIZ DA CAUSA. DANOS MATERIAIS E MORAIS. INOCORRÊNCIA. TEORIA DO RISCO DE DESENVOLVIMENTO. EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE. SOLUÇÃO RAZOÁVEL: RESTITUIÇÃO, MEDIANTE COMPENSAÇÃO, DE VALORES RELATIVOS A LIGAÇÕES NÃO COMPLETADAS OU COMPLETADAS COM ERRO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. 1. Em que pese o pedido da apelante para que a Corte conheça dos agravos retidos, as alegações aduzidas nas respectivas peças recursais estão contidas nas razões do recurso de apelação, não havendo razão de sopeso para justificar a apreciação dos agravos quando a matéria deve, mais apropriadamente, ser examinada no âmbito de julgamento do recurso de apelação. De fato, dedicar atenção a recurso superado pela apelação, além de inadequado, representaria clara violação ao princípio da economia processual, impondo-se, pois, dar por prejudicados os agravos retidos. 2. (...). 3. (...). 4. (...). 5. Cuida a demanda de pedido de indenização decorrente de relação de consumo estabelecida entre consumidores - representados por órgão de classe - e concessionária prestadora de serviços interestaduais e internacionais de telefonia. 6. De fato, a Constituição Federal de 1988 dispõe que é assegurada a indenização por dano material, moral ou à imagem (art. 5º, V) e, noutra vertente, garante que o Estado promoverá a defesa do consumidor (art. 5º, XXXII), atribuindo competência concorrente à União, aos Estados e ao Distrito Federal, para legislar sobre responsabilidade por dano ao consumidor (art. 24, VIII), ao passo que também dispõe sobre a responsabilidade das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos (art. 37, § 6º), elegendo, ainda, a defesa do consumidor como um dos princípios gerais da atividade econômica (art. 170, V). 7. No plano infraconstitucional, a Lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor) caracteriza os usuários dos serviços de telefonia como consumidores, listando, dentre outros, os direitos básicos relativos à efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos (art. 6º, VI), a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral (art. 6º, X), que estes devem ser fornecidos de forma adequada eficiente e segura e, quando essenciais, continuamente, não sendo admitida a interrupção na prestação (art. 22). 8. (...). 9. Da inteligência das alentadas normas legais que regem a matéria, conclui-se que, para restar caracterizada a responsabilidade da concessionária na prestação dos serviços de telefonia, necessário se faz a presença dos pressupostos da existência do defeito no serviço, do evento danoso, bem como da relação de causalidade entre o defeito do serviço e o dano verificado. Por sua vez, o fornecedor pode livrar-se da responsabilidade provando a inexistência do defeito ou a ocorrência de uma das excludentes legais, ou seja, não ser o serviço prestado considerado defeituoso, ou ocorrer o defeito em decorrência de culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. 10. No caso em tela, o primeiro pedido da autora é o de reconhecimento de que indevida a cobrança de ligações interurbanas (interestaduais e internacionais) não completadas ou completadas com erro, no período de 03 a 15 de julho de 1999, excluindo-se das contas tais chamadas, cabendo às rés, mediante a aplicação do princípio da inversão do ônus da prova (CDC, art. 6º), a comprovação de que as ligações cobradas ocorreram de forma regular, tendo em vista ser público e notório que houve "pane" nos serviços de telefonia em razão da referida mudança do sistema de discagem com seleção de prestadora (CSP). 11. De fato, nos idos de 1999, os serviços de telecomunicações em geral e os de telefonia em particular passaram no país por transformação profunda visando sua expansão e modernização e mudança expressiva ocorreu quando da implementação do chamado Código de Seleção de Prestadora (CSP), sendo certo que nos primeiros dias de implantação do novo sistema, os consumidores experimentaram transtornos, como, aliás, reconhecido no comunicado de 15.07.1999, da ANATEL, decorrendo do referido comunicado público que a agência agiu prontamente pela assegurar a plena reparação dos prejuízos causados aos consumidores. 12. Da mesma forma, no comunicado publicado pela EMBRATEL no jornal "Folha de São Paulo", de 08.07.1999, foram veiculadas explicações sobre a mudança complexa nos serviços de telefonia e a empresa tentou eximir-se de responsabilidade alegando o seguinte: "Tendo em vista os fatos que recentemente vêm prejudicando o funcionamento das ligações de longa distância (DDD e DDI) no Brasil, a EMBRATEL nega enfaticamente que seja a responsável pela queda da qualidade de serviços de telefonia no país, desde o início da operação do novo plano de numeração, conforme tem sido veiculado na imprensa e nos noticiários de rádio e televisão em função de declarações precipitadas de dirigentes das empresas concorrentes, que não têm uma visão abrangente da situação (...)." 13. Assim sendo, restou público e notório que houve falha na prestação dos serviços de telefonia referentes às ligações de longa distância nos primeiros dias de implantação do novo sistema, porém, se estendeu por um período relativamente curto quando comparado à complexidade da mudança no serviço de telefonia em caráter nacional e internacional, o que já denota que a ineficiência provisória desses serviços não decorreu de inexecução injustificada. 14. (...). 15. (...). 16. (...). 17. Bem verdade que não foram realizados testes em âmbito nacional para a implantação do novo sistema, mas, considerando a extensão continental do país, não são despropositadas as explicações oferecidas pela apelante. Ora, convenhamos que se a realização de um teste em escala nacional exigiria a suspensão da prestação dos serviços de telefonia pelo sistema tradicional, em razão da necessidade de conversão simultânea, por todas as operadoras locais, dos arquivos eletrônicos em operação para os softwares do novo sistema, isso significaria um risco muito alto, uma temeridade, pois, na hipótese de inconsistência muito profunda entre o antigo sistema em operação e o novo sistema CSP em implantação, o serviço de telefonia não seria prestado ao usuário nem pelo novo e nem pelo antigo sistema o que, na prática, implicaria solução de continuidade na prestação do serviço público, caracterizando, assim, interrupção e descontinuidade por tanto tempo quanto o necessário para a solução de todos os problemas técnicos verificados, porém, agora, provavelmente, em escala territorial muito maior. 18. (...). 19. (...). 20. (...). 21. (...). 22. (...). 23. (...). 24. (...). 25. (...). 27. (...). 28. Quanto ao exame do segundo pedido deduzido na ação, qual seja, o de condenação da ré no pagamento de indenização aos advogados e estagiários inscritos nos quadros da autora à época dos fatos noticiados nestes autos, trata-se de caso de dano moral coletivo, visando reparar, como diz a própria autora, a dor moral sofrida pelos advogados e estagiários em razão do desconforto, constrangimento, transtorno e contratempo causados pelos serviços de telefonia prestados pela ré quando da implantação do novo sistema denominado "CSP". 29. O dano moral coletivo tem previsão expressa tanto na Lei da Ação Civil Pública (artigo 1º, caput, da Lei nº 7.347/85) como no Código de Defesa do Consumidor (artigo 6º, incisos VI e VII, da Lei nº 8.078/90). 30. Para a configuração do dano moral coletivo, é imprescindível ser injustificável e intolerável a ofensa, ferindo gravemente os direitos de uma comunidade, no caso dos autos, de um grupo de consumidores usuários dos serviços públicos de telefonia. 31. Ocorre que os fatos trazidos à colação atestam que a ineficiência dos serviços de telefonia, por um curto período de tempo, foi justificável e tolerável, em face da complexa tecnologia implantada em todo o território nacional e, ademais a prova documental atesta o empenho da apelante na solução dos problemas técnicos decorrentes da implantação do sistema CSP, certo que a situação posta neste feito não gera direito à indenização pretendida, porque, repito, não houve lesão a ensejar ofensa injustificável ao direito do grupo representado pela autora. 32. Ainda que esses usuários tenham sofrido com sentimentos de impotência diante dos alegados transtornos causados pelas ligações frustradas, porque não completadas ou completadas com erro, o dever de indenizar, no dano moral, pressupõe, sempre, a existência de liame entre a ação ou omissão e o resultado danoso que teriam suportado e, na hipótese dos autos, ainda que se reconheça a ocorrência desses transtornos em razão da falha no serviço, frise-se, como exaustivamente dito, tais falhas não são consideradas defeituosas, conquanto decorrentes da implantação de novas técnicas nos serviços de telefonia, não sendo passível de indenização, de modo a não ensejar reparação a título de dano moral. 33. (...). 34. (...). 35. Prejudicados os agravos retidos e apelação a que se dá parcial provimento para reformar em parte a sentença.
(AC 00045059119994036000, JUIZ CONVOCADO VALDECI DOS SANTOS, TRF3 - TERCEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:11/05/2012 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)
PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. EXTEMPORANEIDADE DO RECURSO DO BANCO DO BRASIL S/A. RAZÕES NÃO RATIFICADAS APÓS A PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA QUE DECIDIU OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. DEFESA DOS CONSUMIDORES A TÍTULO COLETIVO. ILEGITIMIDADE ATIVA DA OAB/CE. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. PARTE RÉ EM OUTRA LIDE IDÊNTICA. SENTENÇA JÁ TRANSITADA EM JULGADO. COISA JULGADA CONFIGURADA. BANCO CENTRAL DO BRASIL. AUSÊNCIA DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. GRUPO SANTANDER. LEGITIMIDADE PASSIVA. DEMORA EM FILA PARA ATENDIMENTO BANCÁRIO. INTERESSE DE AGIR CONFIGURADO. APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. DANO MORAL COLETIVO. NÃO CONFIGURADO. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO INICIAL. 1. É extemporâneo o recurso que deixa de ratificar suas razões após a publicação do(a) acórdão/sentença dos embargos de declaração, ainda que estes tenham sido opostos por parte processual diversa e cujo julgamento em nada tenha alterado o teor do(a) acórdão/sentença recorrido(a). Precedentes do STF e do STJ. 2. Caso em que, após a publicação da sentença que apreciou os embargos de declaração, deveria o BANCO DO BRASIL S/A, dentro do prazo legal para a interposição de apelação, ter ratificado suas razões recursais, o que não ocorreu. 3. (...). 4. (...). 5. (...). 6. (...). 7. (...). 9. Assiste interesse de agir à parte autora, uma vez que os fatos estão perfeitamente narrados na inicial e a pretensão é viável e encontra-se demonstrada nos autos e tipificada na legislação consumerista. 10. Demais de ser aplicável o CDC às instituições financeiras, por força da Súmula 297 do STJ, é indiscutível que o atendimento bancário, ao qual recorrem os consumidores para a prática de suas transações financeiras, de diversas formas (telefone, internet, caixas eletrônicos ou convencionais), enquadra-se no conceito de "serviço" previsto no art. 3º, parágrafo 2º do aludido diploma legal. 11. Envolvendo a demanda em cotejo matéria eminentemente de direito, prescinde o convencimento deste Relator da produção de qualquer prova, não havendo que se falar, portanto, em cerceamento de defesa ou necessidade de dilação probatória. 12. Não se pode perder de vista que, sem embargo da diferença que existe entre o dano moral individual e o coletivo, é indispensável que o fato gerador do dano coletivo extrapole os limites da tolerabilidade e razoabilidade, produzindo "verdadeiros sofrimentos, intranquilidade social e alterações relevantes na ordem extrapatrimonial coletiva" (STJ, REsp 1221756/RJ, Terceira Turma, Rel. Min. Massami Uyeda, DJe 10/02/2012, p. 580, p. 37). 13. Consoante a boa doutrina, o dano moral coletivo é definido como uma violação antijurídica de um determinado círculo de valores coletivos, uma agressão, do ponto de vista jurídico, absolutamente injustificável do patrimônio valorativo. Nesse contexto, entendo que a demora no atendimento bancário não é fato novo no nosso meio sócio-cultural, muito menos extraordinário, ainda mais num país onde as filas, muitas vezes "intermináveis" e bastante cansativas, estão em vários lugares que fazem parte do cotidiano da maioria dos brasileiros (supermercados, cinemas, restaurantes, hospitais, consultórios médicos, repartições públicas, etc.). 14. Assim, em que pese não ser agradável, o simples tempo de espera dos clientes para serem atendidos nos caixas convencionais dos bancos, uma vez representando para esta Corte, no aspecto individual, mero dissabor ou aborrecimento, não configura, a meu ver, uma violação antijurídica de um determinado círculo de valores coletivos ou uma agressão absolutamente injustificável do patrimônio valorativo. 15. Em outras palavras, eventual dano moral decorrente da demora na fila do estabelecimento bancário, caso efetivamente demonstrado, por ser circunstancial, não ultrapassaria a esfera jurídica individual daquele que realmente se sentiu lesado em sua honra, não havendo como se estender tal situação a toda uma coletividade. 16. (...). 17. Ante a ausência de comprovada má-fé da parte demandante em ação civil pública, não há que se falar em sua condenação ao ônus da sucumbência (art. 18 da Lei 7.347/85). 18. Apelações da OAB/CE e do BANCO DO BRASIL S/A não conhecidas. Recursos dos demais bancos réus a que se dá provimento.
(AC 200781000016630, Desembargador Federal Edílson Nobre, TRF5 - Quarta Turma, DJE - Data::04/09/2012 - Página::342.)
CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONSELHO REGIONAL DE ENFERMAGEM. PROPAGANDA DIVULGADA PELA RÉ. DANO MORAL COLETIVO NÃO CONFIGURADO. 1. A aferição da existência de dano moral coletivo não pode ficar subordinado ao enfoque do sofrimento anímico do ser biológico, pois o sentido de coletividade tem uma realidade diversa. Embora a coletividade não tenha personalidade jurídica, ser um número indeterminado de indivíduos, tem interesses legítimos, valores e patrimônio ideal que devem ser protegidos. Na reparação do dano moral adota-se os mesmos critérios da reparação do dano ambiental material (dano e nexo causal), além de se averiguar o nível de reprovação da conduta de ofensas, seu conhecimento das conseqüências do fato lesivo e a intenção de causar direito alheio. (AC 200841000021800, Desembargadora Federal Selene Maria De Almeida, Quinta Turma, e-DJF1 data: 31/10/2012, pg.:1395. 2. O comercial divulgado pela ré, embora revele apelo à sensualidade do corpo, não teve a intenção de denegrir a imagem das profissionais de enfermagem, até porque, trata-se de uma sátira utilizada pelo comercial, com o intuito de chamar a atenção para a disposição do paciente, como restou consignado na sentença recorrida. Ademais, seria um absurdo admitir que a propaganda em questão pudesse influenciar no comportamento do homem médio, a ponto fazê-lo acreditar que, a partir daquela imagem, poderia tratar com desrespeito as profissionais de enfermagem, seja ele na condição de paciente, de colega ou médico. 3. No Estado Democrático de Direito deve ser assegurada a liberdade de expressão - desde que não ofenda outro direito fundamental, de modo que o exercício pleno de um direito não acarrete restrição absoluta a outro. 4. Nega-se provimento ao recurso de apelação.
(AC 00092033520024013400, JUIZ FEDERAL RODRIGO NAVARRO DE OLIVEIRA, TRF1 - 4ª TURMA SUPLEMENTAR, e-DJF1 DATA:27/02/2013 PAGINA:103.)
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EX-PREFEITO. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. PENALIDADE JÁ APLICADA PELO TCU. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR CONFIGURADA. EXTINÇÃO DO FEITO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. NÃO CONFIGURADO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. DESNECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVAS. ATO ÍMPROBO. DANO AO ERÁRIO COMPROVADO EM TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. ACÓRDÃO DO TCU. MULTA. VEDAÇÃO DE BIS IN IDEM. DANO MORAL COLETIVO. AUSÊNCIA DE ABALO MORAL AOS MUNÍCIPES. CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS. IMPOSSIBILIDADE. PROVIMENTO PARCIAL. 1. Rejeita-se a prejudicial de prescrição, tendo em vista que o recorrente deixou o mandato de prefeito em 31 de dezembro de 2004, enquanto que a presente ação foi proposta em 16 de fevereiro de 2007, ou seja, antes da consumação do período de cinco anos a que se refere o art. 23, I, da Lei 8.429/92. 2. (...). 3. Versando os autos sobre a prática de atos ímprobos imputados apenas ao apelante, inexistindo na exordial qualquer imputação do MPF em relação as Sras. Maria Cirino da Silva e Elieda Maria de A. M. Medeiros, não há que se falar em litisconsórcio passivo necessário. 4. (...). 5. Fiscalização levada a cabo pelo Tribunal de Contas da União apontou a má aplicação dos recursos do PCCN pelo apelante, conclusão que merece prevalecer em razão da não demonstração de versão adversa. 6. Sentença que analisou, detalhadamente, todas as questões suscitadas pelas partes, concluindo irrepreensivelmente pela prática, por parte do recorrente, de ato ímprobo causador de dano ao erário federal, que, a meu ver, melhor se amolda ao tipo previsto no art. 10, XI, da Lei 8.429/92. 7. Sem embargo da independência das instâncias civil, administrativa e penal, considerando-se que a pena de multa já foi aplicada pelo TCU nos autos da Tomada de Contas Especial n.º 016.074/2001-3 (Anexo II - fls. 316/317), cujo fundamento é o dano ao erário também apurado na presente ação (art. 57 da Lei 8.443/92), não há que se falar, no caso em apreço, em dupla punição pelo mesmo fato, sob pena de ofensa ao disposto no art. 5º, XLVI, da Constituição Federal. 8. Mantidas as penalidades de suspensão dos direitos políticos por cinco anos e proibição de contratar com o Poder Público e de receber benefícios e incentivos fiscais e creditícios pelo prazo de cinco anos, por serem razoáveis para a punição do ato ímprobo configurado. 9. Não restou comprovado nos autos o abalo moral aos munícipes, já que a inexecução do programa em estudo não configura mais do que um descrédito da máquina administrativa. Com efeito, não basta a ocorrência de ato de improbidade administrativa, pois, para a configuração de dano moral em casos como este, faz-se necessário que tal ato provoque significativa repercussão no meio social, sendo insuficientes alegações de insatisfação da coletividade com a atividade administrativa. Precedentes. 10. Não comprovada, no caso concreto, a má-fé do litigante perdedor, não pode o vencido beneficiar-se de honorários advocatícios (STJ, Primeira Seção, EREsp 895530, Rel. Min. Eliana Calmon, DJE 18/12/2009). Afasta-se, de ofício, a condenação do réu em honorários advocatícios. 11. Apelação a que se dá parcial provimento.
(AC 200783080002207, Desembargador Federal Edílson Nobre, TRF5 - Quarta Turma, DJE - Data::24/05/2012 - Página::730.)
No presente caso, embora o parágrafo único do art. 19 do Decreto n. 2338/97 represente uma afronta à legislação vigente e ofenda o direito de consumidores de telefonia recorrerem a outros órgãos de proteção de direitos e interesses do consumidor, não vislumbro a ocorrência de dano moral coletivo.
O transtorno gerado pelo aludido dispositivo pode ser combatido de diversas formas, até porque um regulamento não pode se sobrepor as leis que autorizam a existência e funcionamento do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor. Assim, o que existe é o perigo de grave lesão, entretanto, uma vez que a intranquilidade social produzida pelo regulamento é relativa, descabe a condenação da Anatel à indenização.
Por fim, saliento que dentro dos limites e atribuições conferidos ao Judiciário, é inviável a anulação do regulamento de forma geral e abstrata pela via da Ação Civil Pública, de modo que somente é possível nesta esfera a concessão de medida que venha a tutelar os interesses dos consumidores do setor de telecomunicações diante dos efeitos concretos do ato administrativo normativo ilegal, razão pela qual se justifica a atuação e a representação pelo Ministério Público Federal, na forma dos artigos 1º e 4º da Lei n. 7.347/85.
Ante todo o exposto, nos termos do art. 557 §1º-A, dou parcial provimento à apelação do Ministério Público Federal e determino que a Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL) se abstenha de aplicar, em seus procedimentos, o parágrafo único do art. 19 do Decreto 2.338, de 07 de Outubro de 1997 (Regulamento da Agência Nacional de Telecomunicações), bem como se abstenha de inserir tal disposição como cláusula em ajustes ou convênios com os órgãos integrantes do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor.
Sem condenação em honorários advocatícios nos termos do art. 21 do Código de Processo Civil.
Oportunamente, observadas as formalidades legais, remetam-se os autos à Vara de Origem."

Deveras, as razões recursais não contrapõem os fundamentos do r. decisum a ponto de demonstrar qualquer desacerto.

Assim, não vislumbro qualquer vício a justificar a reforma da decisão ora agravada.

Diante do exposto, nego provimento aos agravos legais.

É o meu voto.

MÔNICA NOBRE
Desembargadora Federal

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Data e Hora: 07/03/2016 16:10:15