2 - O réu confirmou que no momento do cumprimento do mandado de busca e apreensão seu computador estava ligado e executando o programa "DreaMule", baixando conteúdo pornográfico.

3 - Não há como entender pelo Erro do Tipo ou Erro de Proibição como pretende a defesa. O erro de proibição previsto no artigo 21 do Código Penal refere-se aos casos em que o agente não tem consciência do caráter ilícito de sua conduta, sendo necessária a configuração de erro inevitável sobre a ilicitude do fato, isto é, a demonstração inequívoca de que o acusado não tinha, em absoluto, noção de que sua conduta era proibida pelo Direito Penal. Já o erro de tipo previsto no artigo 20 do Código Penal refere-se aos casos em que o agente quer praticar uma ação lícita, mas por erro pratica outra, ilícita, agindo, portanto, sem dolo.

4 - Não é o que se verifica no caso. O réu era plenamente capaz de entender o caráter ilícito de sua conduta, tanto que declarou ter ciência de que fazer sexo com menores de idade era crime, e mantinha seu acervo de pornografia infantil escondido da vista de seu amigo íntimo e guardados em CD's e DVD's.

5 - Embora não tenha terminado os estudos, possui um estabelecimento comercial que lhe garante o sustento e demonstra ter vida social e cultural mediana, o que é corroborado pelo fato de estar em frequente contato com o público, residir em grande cidade do interior Paulista (Ribeirão Preto/SP) , ter três filhos adultos e ser avô de dois netos.

6 - O fato de armazenar as imagens de crianças e adolescentes em cenas de sexo explícito também comprovam o dolo de sua conduta e a total ciência do que fazia. Caso estivesse de boa-fé, fora o fato de que deveria ter deixado de usar o programa DreaMule, ao verificar que este lhe fornecia material ilícito, evidentemente não deveria ter armazenado em seu computador ou em CD's e DVD's o material pornográfico infantil, descartando-o de imediato.

7 - O réu, ao contrário da alegada ingenuidade, baixava os arquivos, os assistia e os armazenava, conforme declarou e foi confirmado pelas testemunhas civis.

8 - Não há como aceitar, também, que o réu não tinha ciência de que usava um programa de compartilhamento de imagens. Seria inconguente entender que o réu utilizava um programa notoriamente conhecido por ser um compartilhador de arquivos, sem saber que o que baixava também era compartilhado, mesmo porque, em seu interrogatório afirmou que era muito fácil mexer em tal programa. Ademais, a página inicial do site oficial para baixar o programa em comento (www.dreamule.org/portugues) expressamente declara sua "capacidade de compartilhamento de arquivos via internet."

9 - Não deve prosperar o pedido de absolvição do réu por medida de justiça e de política criminal, diante da ilegitimidade dos artigos 241-A e 241-B do ECA. Primeiro porque cabe ao órgão especial desta Corte Regional, nos termos do artigo 11, parágrafo único, "g", do Regimento Interno do Tribunal Regional da 3ª Região, decidir acerca das arguições de inconstitucionalidade das Leis. Segundo porque, não sendo as Leis inconstitucionais, deve o Poder Judiciário aplicá-las.

10 - De qualquer forma, as condutas do réu se adequam perfeitamente aos tipos penais em que foi denunciado, que estão em perfeita consonância com a política criminal mundial repressora aos casos em voga.

11 -A pena do artigo 241-A foi fixada no mínimo legal e a do 241-B foi fixada acima do mínimo legal acertadamente, uma vez que a quantidade de armazenamento de material de conteúdo pornográfico é extraordinária. Trata-se de quase 500 imagens, entre fotos e vídeos. Na segunda fase, depreende-se que a atenuante da confissão foi reconhecida somente para o crime do artigo 241-A, no entanto, deveria com mais razão ser reconhecida para o crime do artigo 241-B, já que o réu em nenhum momento negou que de fato armazenava o material pornográfico infantil.

12 - Assim, deve ser reconhecida para o crime do artigo 241-B do ECA a atenuante prevista no artio 65, inciso III, "d", do Código Penal", sendo reduzida a pena desse crime para 01 ano de reclusão e 10 dias multa. Consigna-se, entretanto, que a redução dessa pena para o mínimo legal não interfere no cálculo final da pena.

13 - Na terceira fase, o Juízo "a quo", entendendo pela continuidade delitiva, aplicou a fração de aumento de 1/5 sobre a pena do crime mais grave, segundo o entendimento de que a quantidade de mídias armazenadas era intensa. De fato, considerando que o crime do artigo 241-B do ECA, pela regra do artigo 71 do Código Penal, deixou de ser punido autonomamente, não há impedimento, tampouco bis in idem, em se considerar a quantidade de mídias armazenadas como quantidade "relativa" de eventos nesta fase, motivo pelo qual deve ser mantida a fração adotada na sentença, já que um pouco mais, apenas, acima do mínima legal, restando assim, a pena mantida em 03 anos, 07 meses e 06 dias de reclusão.

14 - De outro lado, a pena de multa não guarda simetria com a pena privativa de liberdade fixada e deve ser redimensionada, de ofício, para 12 dias-multa.

15 - O valor do dia-multa foi fixado em meio salário mínimo e deve ser mantido, tendo em vista que o réu é proprietário de estabelecimento comercial, possuindo capacidade econômica com o valor. O regime de cumprimento da pena foi fixado no aberto e assim deve ser mantido.

16 - A pena privativa de liberdade foi substituída por prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária equivalente a 10 salários mínimos, o que também deve ser mantido.

17 - A defesa requer a redução da pena pecuniária, no entanto, sopesando a capacidade econômica do réu, a pena aplicada e as circunstâncias judiciais do delito o valor estipulado é adequado e razoável.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso interposto, apenas para reconhecer a atenuante da confissão também para o crime do artigo 241-B da Lei 8.069/1990, mantendo, no entanto, a pena privativa de liberdade aplicada na sentença, e, de ofício, redimensionar a pena de multa para 12 dias-multa, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA DRA DESEMBARGADORA FEDERAL CECILIA MELLO: Trata-se de Apelação Criminal interposta por EDUARDO SEVERINO DA SILVA, contra a r. sentença de fls. 305/308 (publicada em 18/01/2013), complementada por embargos de declaração às fls. 321 (publicados em 21/02/2013), que o condenou pela prática dos delitos previstos nos artigos 241-A , caput, e 241-B, caput, da Lei n.º 8.069/90, c/c artigo 71 do Código Penal, à pena de 03 anos, 07 meses e 06 dias de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 24 dias-multa, no valor unitário equivalente à metade do salário mínimo vigente na data do flagrante. A pena privativa de liberdade foi substituída por prestação pecuniária de 10 salários mínimos a ser revertida para instituição de amparo a idosos carentes e prestação de serviços à comunidade, devendo ambas as entidades beneficiárias serem especificadas pelo Juízo da Execução da Pena.

Narra a denúncia (recebida em 17/09/2010 - fls. 88) que, no dia 27/07/2010, em cumprimento de mandado de busca e apreensão expedido no bojo da Operação Tapete Persa, EDUARDO SEVERINO DA SILVA foi surpreendido em sua residência, no município de Ribeirão Preto/SP, quando estava conectado à internet com seu computador pessoal, executando o programa de compartilhamento de arquivos chamado "DreaMule", por meio do qual estavam sendo recebidos (dowload) e enviados (upload) diversos arquivos contendo cenas de sexo explícito envolvendo crianças e adolescentes. Além disso, na mesma data e local, foi constatado que o denunciado armazenava em várias mídias óticas (CD's e DVD's) fotografias e vídeos contendo pornografia e cenas de sexo explícito infanto-juvenil.

Nas razões, a defesa requer a absolvição do réu pela atipicidade de sua conduta, configurada pelo erro do tipo, uma vez que não houve dolo em sua conduta, ou então, pela ocorrência do erro de proibição, uma vez que o apelante não conhecia a vedação legal acerca das condutas típicas que lhe foram imputadas. Requer, ainda, a absolvição do réu por medida de justiça e de política criminal, eis que baseada em dispositivo legal de completa inconsistência com o estágio de desenvolvimento teórico do Moderno Direito Penal, o que, por si só já determina a ilegitimidade das proscrições dos artigos 241-A e 241-B do ECA. Subsidiariamente, requer a consideração da atenuante da confissão também para o crime do artigo 241-B do ECA, redução da fração de aumento referente ao artigo 71 do Código Penal e redução da pena pecuniária (fls. 336/358).

Contrarrazões regularmente apresentadas (fls. 370/372).

Nesta Corte, a Procuradoria Regional da República opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 374/378).

É o relatório.

Ao revisor.

A EXMA DRA DESEMBARGADORA FEDERAL CECILIA MELLO: Segundo consta, o escritório da Polícia Criminal Estadual de Baden Württemberg/Alemanha, durante o período de 03/07 a 14/11/2008, em trabalho de repressão à divulgação de pornografia infantil, realizou buscas randômicas na rede eDonkey2000, de compartilhamento de arquivos P2P, por determinados vídeos que já haviam sido anteriormente identificados como sendo de pornografia infantil e identificou o número de milhares de usuários que estavam disponibilizando tais arquivos.

Essa busca resultou na verificação de que 2.449 usuários brasileiros teriam, de forma livre e consciente, divulgado uma cópia integral dos arquivos pornográficos infantis.

Assim, a Polícia Alemã, por meio da INTERPOL, encaminhou esta informação à Polícia Federal Brasileira, que por meio do Grupo Especial de Combate aos Crimes de Ódio e Pornografia Infantil na Internet (GECOP), obteve autorização judicial para que fossem informados pelos provedores de acesso brasileiros os nomes e endereços dos usuários daqueles IP's nas datas e horários em que os arquivos haviam sido disponibilizados.

Após autorização judicial proferida pela 12ª Vara Federal do Distrito Federal (autos º 2009.34.00.022237-8), de posse de mandado de busca e apreensão domiciliar, cumprido simultaneamente em todo o território nacional, no dia 27/07/2010, apreendeu-se os computadores utilizados na prática dos crimes, sendo tal fato denominado de "Operação Tapete Persa".

De acordo com a autoridade policial, os investigados (também chamados de "alvos"), valendo-se de redes de compartilhamento de arquivos, que funcionam com base em programas como os populares "e-mule" ou "DreaMule", disponibilizavam vídeos ou fotos com cenas de sexo explícito envolvendo crianças e adolescentes, para que outros usuários da internet possam transferi-los para seus computadores.

O presente caso refere-se à apreensão do computador de um desses usuários - EDUARDO SEVERINO DA SILVA.

Quando do cumprimento do mandado de busca e apreensão na residência do réu, seu computador estava ligado, executando o programa de compartilhamento de arquivos "DreaMule", recebendo e enviando diversos arquivos cujos nomes continham os termos "pedo", "yamad", "pthc", "teen" e "12yo", nomes comumente usados para destacar conteúdo relacionado a cenas de sexo explícito envolvendo menores de idade (fls. 20/25).

No local, foram encontrados, também, 140 mídias óticas (CD's e DVD's), possuindo ao todo 376 fotografias e filmes contendo cenas de pornografia e de sexo explícito envolvendo menores de 18 anos.

O cumprimento do mandado de busca e apreensão foi acompanhado pelas testemunhas civis: Denise Augusta Franca da Silva e Jesuíno Rodrigues.

A materialidade dos crimes do artigo 241-A e 241B do ECA restou comprovada pelo Auto de Prisão em Flagrante de fls. 02/09, pelo Auto de Apresentação e Apreensão de fls. 11/12 e pelos Laudos de Exame de Dispositivo de Armazenamento Computacional de números 612/2010, 620/2010, 627/2010, 644/2010, 661/2010 e 669/2010, acompanhados de fotos (fls. 40/69, 242/269).

Segundo o exame das mídias óticas encontradas (CD's e DVD's), foram encontrados 376 arquivos contendo vídeos e fotos de cenas de sexo explícito ou pornográfico envolvendo indivíduos aparentando ter idade inferior a 18 anos.

No exame do disco rígido do computador pessoal do réu foram encontrados 82 arquivos de vídeo contendo cenas de sexo explícito ou pornográfico com indivíduos aparentando ter idade inferior a 18 anos.

No computador do réu, constatou-se, também, a existência da instalação do software de compartilhamento de arquivos DreaMule (versão 3.2), sendo que a partir dos exames detalhados dos arquivos de configuração e dos registros de atividades (logs desse aplicativo) foi possível averiguar que por meio do aplicativo DreaMule instalado no disco rígido examinado foram obtidos, disponibilizados ou transferidos 04 arquivos contendo cenas de sexo explícito ou pornográficas envolvendo indivíduos aparentando ter idade inferior a 18 anos (fls. 258/269).

Vale ressaltar que os sites que utilizam o sistema de redes de compartilhamento P2P - como o E-Mule (ou DreaMule) - proporcionam aos usuários acesso ao computador um dos outros para a troca de arquivos, através das chamadas "pastas compartilhadas".

Assim, ao baixar os arquivos e salvá-los em "pasta compartilhada" da unidade de processamento utilizada, o internauta permite, de forma consciente e livre, que outras pessoas façam o download do arquivo a partir de sua máquina, divulgando, dessa forma, as imagens através da rede mundial (fls. 06/apenso).

Dessa forma, estando armazenadas e em sendo compartilhadas as mídias contendo cenas de sexo explícito e/ou conteúdo pornográfico envolvendo criança s e/ou adolescentes, as materialidades dos dois crimes imputados ao réu restaram comprovadas.

A autoria também é induvidosa.

O réu confirmou que no momento do cumprimento do mandado de busca e apreensão seu computador estava ligado e executando o programa "DreaMule", baixando conteúdo pornográfico. Negou que tivesse ciência de que o material baixado envolvia a presença de menores de idade, mas que talvez tivesse digitado alguma palavra que poderia ter gerado vínculo com esse tipo de arquivo. Esclareceu que não há como verificar o conteúdo do material enquanto está sendo baixado da internet. Que realizava as gravações nos CD's e DVD's para assisti-las depois, em um aparelho de DVD. Confirmou que chegou a assistir alguns filmes envolvendo crianças e adolescentes e continuou guardando a mídia com esse tipo de material juntamente com o material pornográfico envolvendo somente adultos. Afirmou que nunca pretendeu negociar ou distribuir o conteúdo baixado da internet e sequer sabia que baixar ou assistir filmes com pornografia infantil era crime. Sabia apenas que praticar atos sexuais com menores era crime. Afirmou que o DreaMule serve tanto para baixar quanto para guardar o material baixado, mas não sabia que era utilizado para compartilhamento de arquivos, somente tendo ciência disso na Delegacia. Por fim, afirmou que nem sempre um nome utilizado em uma pesquisa identifica com precisão o conteúdo. A busca sempre encontra conteúdos com resultados variados e mesclados. Por exemplo, pornografia adulta, zoofilia, pornografia infantil, etc. Esclareceu que é proprietário de uma loja de hidráulicos e elétricos, não frequentou a escola e aprendeu a ler e a escrever por conta própria, assim como aprendeu a mexer no computador sozinho (fls. 191/192).

A testemunha Jesuíno Rodrigues, que acompanhou o flagrante, reside próximo ao réu e é seu conhecido há 10 anos. Afirmou que o réu tem um estabelecimento comercial que vende tintas, onde o depoente faz compras. Confirmou ter presenciado, na presença de uma delegada de policia federal e do réu, a exibição de imagens do computador da loja do réu, em que havia crianças, isto é cenas de sexo de adultos com crianças (fls. 07 e 189).

A testemunha Sandro Luiz Ruivo, amigo íntimo do réu, afirmou que EDUARDO mora em um quarto nos fundos da loja e não entende de informática, nem nunca lhe forneceu qualquer mídia contendo imagens de pornografia infantil. Não tem conhecimento de que o réu tenha fornecido esse tipo de material para qualquer pessoa, tampouco viu qualquer criança em sua loja, com exceção dos seus netos (fls. 190).

A testemunha Denise Augusta Franca da Silva (ouvida apenas em sede policial), colega de trabalho da filha do réu e conhecida deste há 15 anos, presenciou a demonstração das imagens de sexo explícito envolvendo crianças e adolescentes com idade aparente de 11 a 16 anos, que se encontravam armazenadas no desktop do computado na pasta "meus documentos", do réu. Além dos referidos vídeos, viu também um outro vídeo que se encontrava gravado em DVD, no qual havia uma menina aparentando ter idade de 05 anos em cenas de sexo explícito. Tal DVD se encontrava no quarto do réu, juntamente com várias outras mídias eletrônicas (fls. 04/05).

Expostas as provas, não há como entender pelo Erro do Tipo ou Erro de Proibição como pretende a defesa.

O erro de proibição previsto no artigo 21 do Código Penal refere-se aos casos em que o agente não tem consciência do caráter ilícito de sua conduta, sendo necessária a configuração de erro inevitável sobre a ilicitude do fato, isto é, a demonstração inequívoca de que o acusado não tinha, em absoluto, noção de que sua conduta era proibida pelo Direito Penal.

Já o erro de tipo previsto no artigo 20 do Código Penal refere-se aos casos em que o agente quer praticar uma ação lícita, mas por erro pratica outra, ilícita, agindo, portanto, sem dolo.

Não é o que se verifica no caso.

O réu era plenamente capaz de entender o caráter ilícito de sua conduta, tanto que declarou ter ciência de que fazer sexo com menores de idade era crime, e mantinha seu acervo de pornografia infantil escondido da vista de seu amigo íntimo e guardados em CD's e DVD's.

Embora não tenha terminado os estudos, possui um estabelecimento comercial que lhe garante o sustento e demonstra ter vida social e cultural mediana, o que é corroborado pelo fato de estar em frequente contato com o público, residir em grande cidade do interior Paulista (Ribeirão Preto/SP) , ter três filhos adultos e ser avô de dois netos.

O fato de armazenar as imagens de crianças e adolescentes em cenas de sexo explícito também comprovam o dolo de sua conduta e a total ciência do que fazia.

Caso estivesse de boa-fé, fora o fato de que deveria ter deixado de usar o programa DreaMule, ao verificar que este lhe fornecia material ilícito, evidentemente não deveria ter armazenado em seu computador ou em CD's e DVD's o material pornográfico infantil, descartando-o de imediato.

O réu, ao contrário da alegada ingenuidade, baixava os arquivos, os assistia e os armazenava, conforme declarou e foi confirmado pelas testemunhas civis.

E não são poucos os materiais!

Trata-se de quase 500 mídias de conteúdo pornográfico infantil, nas quais se nota, entre as reveladas pelos peritos, a presença de crianças aparentando ter entre 07 ou 10 anos de idade.

Não há como aceitar, também, que o réu não tinha ciência de que usava um programa de compartilhamento de imagens.

Seria inconguente entender que o réu utilizava um programa notoriamente conhecido por ser um compartilhador de arquivos, sem saber que o que baixava também era compartilhado, mesmo porque, em seu interrogatório afirmou que era muito fácil mexer em tal programa.

Ademais, a página inicial do site oficial para baixar o programa em comento (www.dreamule.org/portugues) expressamente declara sua "capacidade de compartilhamento de arquivos via internet."

Enfim, a autoria e o dolo são evidentes, não tendo o réu demonstrado minimamente o contrário.

Por fim, não deve prosperar o pedido de absolvição do réu por medida de justiça e de política criminal, diante da ilegitimidade dos artigos 241-A e 241-B do ECA.

Primeiro porque cabe ao órgão especial desta Corte Regional, nos termos do artigo 11, parágrafo único, "g", do Regimento Interno do Tribunal Regional da 3ª Região, decidir acerca das arguições de inconstitucionalidade das Leis. Segundo porque, não sendo as Leis inconstitucionais, deve o Poder Judiciário aplicá-las.

De qualquer forma, as condutas do réu se adequam perfeitamente aos tipos penais em que foi denunciado, que estão em perfeita consonância com a política criminal mundial repressora aos casos em voga.

Dessa forma, o édito condenatório deve ser mantido.

Vejamos a dosimetria da pena.

Na primeira fase, a pena base do artigo 241-A foi fixada em 03 anos de reclusão (mínimo legal) e 20 dias-multa e a do artigo 241-B, em 01 ano e 06 meses de reclusão e 15 dias-multa.

Na segunda fase, embora considerada a atenuante da confissão (artigo 65, inciso III, "d", do CP) para o crime do artigo 241-A, a pena manteve-se igual, diante da Súmula 231 do STJ (fls. 321).

Na Terceira fase, pela aplicação do artigo 71 do Código Penal, a pena do crime mais grave foi majorada em 1/5, restando definitivamente fixada em 03 anos, 07 meses e 06 dias de reclusão, em regime inicial aberto, e 24 dias-multa, no valor unitário de meio salário mínimo vigente na data do flagrante.

Analisando as penas privativas de liberdade, não há o que reformar.

A pena do artigo 241-A foi fixada no mínimo legal e a do 241-B foi fixada acima do mínimo legal acertadamente, uma vez que a quantidade de armazenamento de material de conteúdo pornográfico é extraordinária. Trata-se de quase 500 imagens, entre fotos e vídeos.

Na segunda fase, depreende-se que a atenuante da confissão foi reconhecida somente para o crime do artigo 241-A, no entanto, a meu ver, deveria com mais razão ser reconhecida para o crime do artigo 241-B, já que o réu em nenhum momento negou que de fato armazenava o material pornográfico infantil.

Assim, reconheço também para o crime do artigo 241-B do ECA a atenuante prevista no artio 65, inciso III, "d", do Código Penal", motivo pelo qual reduzo a pena desse crime para 01 ano de reclusão e 10 dias multa. .

Deixo consignado porém, que, embora reconheça a atenuante da confissão para o crime do artigo 241-B, a redução dessa pena para o mínimo legal não interfere no cálculo final da pena, vejamos.

Na terceira fase, o Juízo "a quo", entendendo pela continuidade delitiva, aplicou a fração de aumento de 1/5 sobre a pena do crime mais grave, segundo o entendimento de que a quantidade de mídias armazenadas era intensa.

De fato, considerando que o crime do artigo 241-B do ECA, pela regra do artigo 71 do Código Penal, deixou de ser punido autonomamente, penso que não há impedimento, tampouco bis in idem, em se considerar a quantidade de mídias armazenadas como quantidade "relativa" de eventos nesta fase, motivo pelo qual mantenho a fração adotada na sentença, já que um pouco mais, apenas, acima do mínima legal, restando assim, a pena mantida em 03 anos, 07 meses e 06 dias de reclusão.

De outro lado, com relação à pena de multa, penso que a mesma não guarda simetria com a pena privativa de liberdade fixada, já que comungo do entendimento de que a pena de multa deve seguir o mesmo parâmetro de mensuração da pena prisional.

Dessa forma, redimensiono, de ofício, a quantidade de dias-multa para 12 dias-multa.

O valor do dia-multa foi fixado em meio salário mínimo e deve ser mantido, tendo em vista que o réu é proprietário de estabelecimento comercial, possuindo capacidade econômica com o valor.

O regime de cumprimento da pena foi fixado no aberto e assim deve ser mantido.

A pena privativa de liberdade foi substituída por prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária equivalente a 10 salários mínimos, o que também deve ser mantido.

A defesa requer a redução da pena pecuniária, no entanto, sopesando a capacidade econômica do réu, a pena aplicada e as circunstâncias judiciais do delito, a meu ver, o valor estipulado é adequado e razoável.

Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso interposto, apenas para reconhecer a atenuante da confissão também para o crime do artigo 241-B da Lei 8.069/1990, mantendo, no entanto, a pena privativa de liberdade aplicada na sentença, e, de ofício, redimensiono a pena de multa para 12 dias-multa, nos termos da fundamentação acima.

É o voto.