Diário Eletrônico

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 15/04/2016
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0000451-44.2016.4.03.0000/MS
2016.03.00.000451-5/MS
RELATOR : Desembargador Federal CARLOS MUTA
AGRAVANTE : TEOPHILO BARBOZA MASSI
ADVOGADO : MS009758 FLAVIO PEREIRA ROMULO e outro(a)
AGRAVADO(A) : Ministerio Publico Federal
PROCURADOR : MARCOS NASSAR
AGRAVADO(A) : Uniao Federal
ADVOGADO : SP000019 TÉRCIO ISSAMI TOKANO
ORIGEM : JUIZO FEDERAL DA 1 VARA DE CAMPO GRANDE > 1ªSSJ > MS
No. ORIG. : 00115205220154036000 1 Vr CAMPO GRANDE/MS

EMENTA

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. FINAL DO MANDATO. DENUNCIAÇÃO DA LIDE. IMPOSSIBILIDADE.
1. De primeiro, diga-se que se encontra sedimentado o entendimento de que, nas ações civis públicas e de improbidade, não se admite intervenção de terceiros, como o chamamento ao processo e a denunciação à lide.
2. Inexiste, na Lei de Improbidade, previsão legal de formação de litisconsórcio necessário entre o suposto autor do ato de improbidade e eventuais co-autores ou beneficiários, tampouco havendo relação jurídica entre as partes a obrigar o magistrado a decidir de modo uniforme a demanda, o que afasta a incidência do art. 47 do CPC.
3. O argumento da suposta ilegitimidade passiva do agravante, a toda evidência, remete ao mérito do deslinde, pois exige do julgador valoração sobre o conteúdo de prova documental (há indícios até mesmo de que o agravante teria falsificado documentos, de acordo com o que foi relatado pelo MPF), não se tratando, portanto, de questão atinente a condição da ação, pressuposto processual ou qualquer outra objeção prevista no Código de Processo Civil, ora de aplicação subsidiária.
4. Verifica-se de site da rede mundial de computadores, a partir de processo que este veio a sofrer no Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso do Sul, que o agravante, ao menos, era prefeito de Corguinho em 31/12/10 (http://tce-ms.jusbrasil.com.br/noticias/3097700/prefeitos-de-corguinho-e-bandeirantes-terao-que-devolver-mais-de-r-27-mil). Como o próprio agravante admite que a petição inicial do MPF data de outubro de 2015, verificamos que, indubitavelmente, não existe prescrição.
5. Agravo improvido

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 07 de abril de 2016.
Leonel Ferreira
Juiz Federal Convocado

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a): JOSE EDUARDO DE ALMEIDA LEONEL FERREIRA:10210
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Data e Hora: 07/04/2016 17:13:29


AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0000451-44.2016.4.03.0000/MS
2016.03.00.000451-5/MS
RELATOR : Desembargador Federal CARLOS MUTA
AGRAVANTE : TEOPHILO BARBOZA MASSI
ADVOGADO : MS009758 FLAVIO PEREIRA ROMULO e outro(a)
AGRAVADO(A) : Ministerio Publico Federal
PROCURADOR : MARCOS NASSAR
AGRAVADO(A) : Uniao Federal
ADVOGADO : SP000019 TÉRCIO ISSAMI TOKANO
ORIGEM : JUIZO FEDERAL DA 1 VARA DE CAMPO GRANDE > 1ªSSJ > MS
No. ORIG. : 00115205220154036000 1 Vr CAMPO GRANDE/MS

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento à decisão que recebeu a petição inicial, afastando a alegação de prescrição e outras questões preliminares, apontadas pelo agravante em ação civil pública por improbidade administrativa.

Alegou o agravante, em suma, que: (1) as imputações direcionadas ao agravante supostamente ocorreram quando do exercício do mandado "tampão" de Prefeito, que se findou em 22/03/2009, em razão da realização de eleições suplementares; (2) a ação civil, pública foi ajuizada em virtude de quatro fatos, ocorridos em fevereiro/2009, vinculados à contratações de profissionais médicos e outros na área da saúde, visando atender o município de Corguinho/MS; (3) segundo o MPF, tais contratações não teriam seguido a forma correta, razão pela qual pugna pela condenação do agravante na prática de improbidade administrativa que ocasionou lesão ao erário (art. 10, VII, da Lei 8.429/92); (4) o prefeito eleito em 2008 teve seu registro de candidatura cassado pelo Tribunal Superior Eleitoral, e, até a realização de eleições suplementares, o município foi administrado pelo agravante, Presidente da Câmara Municipal de Corguinho; (5) requereu a denunciação à lide de todos os profissionais de saúde cujas contratações são tidas como atos ímprobos, pois concorreram para a prática do ato, e dele se beneficiaram, direta ou indiretamente, ou então a formação de litisconsórcio passivo, nos termos do artigo 47 do CPC; (6) o agravante não era membro da comissão permanente de licitação do município de Corguinho/MS, razão pela qual sustenta a ilegitimidade passiva na ação civil pública; (7) ocorreu a prescrição da ação, uma vez que o prazo previsto no artigo 23 da Lei 8429/92 iniciou-se em 23/03/2009, quando o agravante assumiu o cargo der Prefeito, eleito em eleições suplementares, e ação somente foi ajuizada em 05/10/2015; (8) ocorreu a prescrição em relação às sanções previstas na Lei 8.429/92; (9) o agravante não dispõe de condições de arcar com as custas processuais, sem comprometer o seu próprio sustento e o de sua família, razão pela qual requer os benefícios da justiça gratuita.

A União e o MPF apresentaram contraminuta, pugnando pelo desprovimento do recurso. O Ministério Público Federal requereu preliminarmente o recebimento do presente recurso na forma retida, a teor do artigo 527 do CPC.

Os autos vieram-me conclusos e foram recebidos fisicamente no Gabinete em 07/03/2016, com inclusão em pauta para julgamento na sessão de 07/04/2016.

É o relatório.


Leonel Ferreira
Juiz Federal Convocado

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
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Data e Hora: 07/04/2016 17:13:33


AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0000451-44.2016.4.03.0000/MS
2016.03.00.000451-5/MS
RELATOR : Desembargador Federal CARLOS MUTA
AGRAVANTE : TEOPHILO BARBOZA MASSI
ADVOGADO : MS009758 FLAVIO PEREIRA ROMULO e outro(a)
AGRAVADO(A) : Ministerio Publico Federal
PROCURADOR : MARCOS NASSAR
AGRAVADO(A) : Uniao Federal
ADVOGADO : SP000019 TÉRCIO ISSAMI TOKANO
ORIGEM : JUIZO FEDERAL DA 1 VARA DE CAMPO GRANDE > 1ªSSJ > MS
No. ORIG. : 00115205220154036000 1 Vr CAMPO GRANDE/MS

VOTO


De primeiro, diga-se que se encontra sedimentado o entendimento de que, nas ações civis pública e de improbidade, não se admite intervenção de terceiros, como o chamamento ao processo e a denunciação à lide .

Inexiste, na Lei de Improbidade, previsão legal de formação de litisconsórcio necessário entre o suposto autor do ato de improbidade e eventuais co-autores ou beneficiários, tampouco havendo relação jurídica entre as partes a obrigar o magistrado a decidir de modo uniforme a demanda, o que afasta a incidência do art. 47 do CPC.

Nestes termos, os seguintes julgados:

TRF1 AG 0074724-87.2012.4.01.0000 / BA, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL TOURINHO NETO, TERCEIRA TURMA, e-DJF1 p.300 de 05/04/2013: "PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DENUNCIAÇÃO À LIDE . NÃO CABIMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. PESSOA JURÍDICA. MÁ SITUAÇÃO FINANCEIRA NÃO COMPROVADA.
1. A ação civil pública não admite intervenção de terceiros, como o chamamento ao processo e a denunciação à lide . A denunciação à lide não constitui forma de correção de eventual ilegitimidade passiva ad causam, consoante já decidiu o STJ (RESp nº 526.524-AM, Rel. Min. César Rocha, DJU/I de 13/03/2003, p. 372).
2. Não é possível a denunciação à lide , pois a pessoa jurídica tem personalidade jurídica e patrimônio próprio distintos da dos seus sócios, de modo que não se pode admitir a ampliação da demanda para incluir ex-mandatário com a finalidade de responsabilizá-lo patrimonialmente, pois haveria a instauração de lide paralela que não guarda relação com a pretensão buscada na ação de improbidade , mas apenas interesse patrimonial de um dos réus.
3. Conforme o art. 130, caput, do CPC, o juiz tem o poder de indeferir as provas que julgar inúteis ou protelatórias ao feito. Não há cerceamento de defesa quando o indeferimento de prova encontra-se devidamente justificado, eis que ao julgador cabe avaliar a sua necessidade com vistas a firmar o seu convencimento.
4. Somente é possível a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita prevista na Lei nº 1.060/50 para as pessoas jurídicas quando demonstrada, mediante provas, a impossibilidade de arcar com as despesas processuais sem prejuízo de sua manutenção, com exceção das entidades de fins manifestamente não lucrativos e/ou filantrópicas. Não comprovação, no caso, da hipossuficiência financeira da pessoa jurídica."

TRF1 AG 0057416-14.2007.4.01.0000 / BA, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL ASSUSETE MAGALHÃES, Rel. Conv. JUIZ FEDERAL REYNALDO SOARES DA FONSECA (CONV.), TERCEIRA TURMA, e-DJF1 p.63 de 07/11/2008: "PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONVÊNIO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. CHAMAMENTO AO PROCESSO DE DUAS EMPRESAS QUE SUPOSTAMENTE TERIAM SE SUB-ROGADO NA EXECUÇÃO DA OBRA. IMPOSSIBILIDADE. INOCORRÊNCIA DAS HIPÓTESES PREVISTAS NO ART. 77 DO CPC. AGRAVO IMPROVIDO.
I - Prevalece na jurisprudência nacional a diretriz no sentido de que a ação civil pública, pelas suas próprias características, não admite o chamamento ao processo, como também nela não tem cabimento a denunciação à lide .
II - A sub-rogação não se confunde com a subcontratação. Nesta, a contratada continua a responder, sozinha, pelo avençado com a Administração, transferindo para o terceiro apenas a execução total ou parcial do objeto do contrato, sem que com isso a empresa subcontratada crie vínculo jurídico com o Poder Público (licitante).
III - Na hipótese vertente, a documentação carreada aos autos não comprova sequer qualquer nexo causal existente entre o Convênio n. 873/99 e os Contratos firmados pela Ré-agravante e as empresas que se pretende chamar ao processo. Inocorrência, pois, de qualquer das hipóteses previstas no art. 77 da Lei Adjetiva Civil.
III - Agravo improvido."
Também está assentado que não há que se falar em formação de litisconsórcio passivo necessário nas ações civis públicas movidas para o fim de apurar e punir atos de improbidade administrativa. Nestes termos, segue julgado do E. Superior Tribunal de Justiça:

REsp 1243334/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/05/2011, DJe 10/05/2011: "ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA INDEVIDA, FRAUDE E FRUSTRAÇÃO DA LICITUDE DE PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS DIVERSOS. MOVIMENTAÇÃO DE DINHEIRO PÚBLICO EM CONTA-CORRENTE PARTICULAR. CONTRATAÇÃO IRREGULAR DE FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS. UTILIZAÇÃO DE BENS PÚBLICOS PARA FINS PARTICULARES. MUNICÍPIO DE JARDINÓPOLIS-SP. VIOLAÇÃO DO ART. 47 DO CPC E DO ART. 19 DA LEI N. 7.347/1985 NÃO CARACTERIZADA. AUSÊNCIA DE HIPÓTESE DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. PRETENSÃO RECURSAL RELACIONADA AOS ARTIGOS 330 DO CPC E 10, 11 E 12 DA LEI N. 8.429/1992. NECESSIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7 DO STJ.
1. Recurso especial no qual se discute a existência de nulidade no processo, por ausência de citação de litisconsortes passivos necessários e por não realização prova pericial, bem como a inexistência de prática de atos ímprobos e a desproporcionalidade da pena imposta ao agente político.
2. Não procede a alegação de violação do artigo 47 do Código de Processo Civil e do art. 19 da Lei n. 7.347/1985, pois, à luz do entendimento firmado no STJ, não há falar em formação de litisconsórcio passivo necessário entre eventuais réus e as pessoas participantes ou beneficiárias das supostas fraudes e irregularidades nas ações civis públicas movidas para o fim de apurar e punir atos de improbidade administrativa, pois "não há, na Lei de Improbidade , previsão legal de formação de litisconsórcio entre o suposto autor do ato de improbidade e eventuais beneficiários, tampouco havendo relação jurídica entre as partes a obrigar o magistrado a decidir de modo uniforme a demanda, o que afasta a incidência do art. 47 do CPC" (AgRg no REsp 759.646/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 30/03/2010). Precedentes: AgRg no Ag 1.322.943/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 04/03/2011; AgRg no REsp 759.646/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 30/03/2010; REsp 809.088/RJ, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJ 27/03/2006.
3. Não se verifica nenhuma relação jurídica que implique na formação de litisconsórcio necessário entre os réus e as diversas sociedades empresárias que se beneficiaram ou participaram dos procedimentos licitatórios suspeitos.
4. O recurso especial não merece ser conhecido, quanto à alegação de violação do art. 330 do Código de Processo Civil, conforme preceitua a Súmula n. 7 do STJ, pois a aferição da necessidade de produção de prova pericial demanda reexame do conjunto fático-probatório dos autos. Da mesma forma, não merece conhecimento a pretensão recursal, no que se relaciona com a alegação de violação dos artigos 10 e 11 da Lei n. 8.429/1992, pois a revisão da conclusão do Tribunal de origem, naquilo que diz respeito à presença do elemento volitivo e à constatação de prejuízo ao erário, depende de incursão no campo fático-probatório, o que não é adequado em sede de recurso especial.
Precedentes: AgRg no Ag 1.331.116/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 16/03/2011; AgRg no REsp 1.125.634/MA, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 02/02/2011.
5. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacífico no sentido de que, para o enquadramento de condutas no art. 11 da Lei n. 8.429/92, é despicienda a caracterização do dano ao erário ou do enriquecimento ilícito. Precedente: EREsp 654.721/MT, Rel. Ministra Eliana Calmon, Primeira Seção, DJe 01/09/2010.
6. Também não se conhece do recurso especial, na parte em que se alega violação do artigo 12 da Lei n. 8.429/1992, pois a aferição a respeito da observância do princípio da proporcionalidade, na quantidade de pena que foi imposta ao recorrente, demanda o reexame de fatos e provas. Súmula n. 7 do STJ. Precedentes: REsp 1.134.461/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 12/08/2010; REsp 924.439/RJ, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 19/08/2009; EDcl no REsp 895.530/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 06/05/2009; REsp 785.232/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 02/02/2010.
7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido."
Também aqui nesta E Corte:

TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA, AC 0028976-84.2007.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL NERY JUNIOR, julgado em 14/11/2013, e-DJF3 Judicial 1 DATA:22/11/2013: "PROCESSO CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANO AO ERÁRIO. ILEGITMIDADE ATIVA. PRECLUSÃO. INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL E LITISCONSORTE NECESSÁRIO AFASTADAS. PRESCRIÇÃO. INEXISTÊNCIA. ARTIGO 37, §5º, DA CF. EFICÁCIA PLENA DO ART. 37 §1º da CF. PUBLICAÇÃO. PROMOÇÃO PESSOAL. AUSÊNCIA DE CARÁTER EDUCATIVO OU INFORMATIVO. PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE. ASSISTÊNCIA SIMPLES. FALTA DE INTERESSE EM RECORRER. HONORÁRIOS FIXADOS EM FAVOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE.
1- Trata-se de ação civil pública em que se busca a responsabilidade civil dos réus, com o consequente ressarcimento de dano ao erário, em razão da utilização da verba destinada de um Convênio, celebrado entre o Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias Metalúrgicas, Mecânica e de Material Elétrico de São Paulo e o Ministério do Trabalho e Emprego (MTE), para promoção pessoal por meio de veiculação de propagandas em periódicos distribuídos gratuitamente como o "Jornal do Trem" e "Folha do Ônibus.
2- A preliminar de ilegitimidade foi decididas e afastadas na decisão de fl. 344, da qual o apelante não recorreu, de forma que essa matéria foi alcançada pela preclusão, impedindo o conhecimento de matéria em sede de apelação.
3- Preliminar de inépcia da inicial afastada, pois não se faz necessário para o julgamento da ação, a apresentação de todo material publicado, mas somente aqueles em que teriam sido veiculadas as imagens e textos produzidos pelos réus, que respeitam ao objeto da ação, a qual visa a condenação ao ressarcimento dos valores correspondentes aos espaços ocupados nos periódicos.
4- Não há determinação legal para formação de litisconsorte nem a natureza da relação jurídica, sendo dispensável a citação das demais pessoas apontadas pelos réus para que seja proferida a sentença. (grifo nosso).
5- O artigo 37, parágrafo quinto da Constituição Federal assinala que a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento, de forma que a ação civil pública destinada a apurar danos ao erário não se submete a qualquer prazo prescricional, sendo, por isso, imprescritível.
6- O artigo 37 §1º da CF possui eficácia plena e imediata sobre os atos praticados sob a égide da Constituição Federal de 1988. A vedação estabelecida referido parágrafo encerra clara expressão dos princípios da impessoalidade, que deve ser entendido para excluir a promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos sobre suas realizações administrativas.
7- A partir do exame das provas carreadas para os autos verifica-se que os textos e imagens dos réus, publicados na mesma página dos classificados de divulgação das vagas de trabalho, não guardam pertinência com os objetivos do convênio celebrado, não possuindo caráter educativo, informativo ou de orientação social.
8- É irrelevante que os réus fossem ou não, à época dos fatos, candidatos a cargo público ou cargo de direção em sindicato, pois a propaganda consubstanciada na autopromoção, cujos gastos são suportados pelo erário público, não está vinculada à finalidade de cunho eleitoral, visto que o princípio da impessoalidade é destinado a todos os atos administrativos relacionados com programas, obras e serviços, independentemente da finalidade política ou social.
9- A partir da premissa de que a União foi admitida no processo tão-somente como assistente simples e, ainda, que a modificação da sentença implicaria em prejuízo a própria recorrente, o que evidencia a falta de interesse em recorrer, afigura-se impossibilitado o conhecimento do recurso interposto pela assistente.
10- Não se pode acolher a tese da apelação do Ministério Público, de que ao ônus da sucumbência em ação civil pública subordina-se a um duplo regime: vencida a parte autora, aplica-se a lei especial (arts. 17 e 18 da Lei 7.347/85); vencida a parte ré, incide o art. 20 e §3º, alíneas "a" a "c", do CPC, nos termos do art. 19 da Lei 7.347/85.
11 - Remessa oficial, tida por ocorrida, não provida. Recurso de Apelação da União não conhecido. Negado provimento aos recursos de apelação dos réus e recurso adesivo do Ministério Público Federal. Sentença mantida."
TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, AC 0001353-35.1999.4.03.6000, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA, julgado em 29/09/2011, e-DJF3 Judicial 1 DATA:12/01/2012: "ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO RETIDO. MATÉRIA PRELIMINAR REJEITADA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONVÊNIO MTB/SEFOR CODEFAT Nº 10/96. MINISTÉRIO DO TRABALHO E SECRETARIA DE ESTADO DE CIDADANIA, JUSTIÇA E TRABALHO DE MATO GROSSO DO SUL. INDEVIDA DISPENSA DE LICITAÇÃO. REALIZAÇÃO DE SUBCONTRATAÇÕES PELAS EMPRESAS CONTRATADAS.
1. Preliminar de incompetência do Juízo rejeitada, uma vez que o corréu João Pereira da Silva alega ter ocupado o cargo de Secretário de Cidadania, Justiça e Trabalho do Estado de Mato Grosso do Sul, no período de 02/01/1995 a 12/02/1998 e a presente ação foi ajuizada em 15/03/99, data posterior à desocupação do cargo pelo corréu, não havendo que se falar em foro especializado por prerrogativa de função. Precedente jurisprudencial do C. STJ.
2. Legitimidade ativa do Ministério Público para propor ação civil pública objetivando o ressarcimento de dano causado ao erário por ato de improbidade administrativa. Inteligência do art. 129, inc. III, da CF, c/c os arts. 1º e 3º da Lei nº 7.347/85, 17 da Lei 8.429/92, 25, IV, "b" da Lei 8.625/93 e 6º, inc. XIV, alínea "f", da LC 75/93, bem como na Súmula 329 do C. STJ.
3. Rejeitadas as alegações de ausência de interesse de agir, impossibilidade jurídica do pedido e de cumulação dos pedidos, uma vez que, do cotejo do art. 12 e incisos da Lei nº 8.429/92, todos os pedidos poderiam ter sido formulados na esfera da ação de improbidade , havendo expressa previsão legal a embasar a pretensão exordial, afastando-se, por consequência, as alegações. Precedentes jurisprudenciais do C. STJ.
4. Inexistência de inépcia da inicial, uma vez que a peça inaugural da presente ação atende aos requisitos previstos nos arts. 282 e 283 do CPC, inocorrendo, também, as hipóteses do art. 295, parágrafo único, do CPC.
5. As ausências de manifestação prévia dos réus e da decisão de admissibilidade da ação, embora se trate de irregularidade no âmbito técnico-processual, não tem o condão de eivar de nulidade a sentença proferida.
6. Assegurados a ampla defesa e o contraditório, sendo certo que a petição inicial apenas seria rejeitada se o r. Juízo a quo fosse absolutamente convencido da inexistência do ato de improbidade , da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita, conforme disposto no art. 17, § 8º, da Lei nº 8.429/92.
7. Presença dos devidos pressupostos de admissibilidade, restando, também, caracterizada a tipificação, não se justificando a anulação dos atos processuais em obediência aos princípios da instrumentalidade das formas e da economia processual.
8. Inocorrência de julgamento extra petita, uma vez que o pedido de improbidade administrativa constou expressamente da peça inicial, tendo a r. sentença decidido a lide dentro dos exatos limites em que foi proposta.
9. Por se tratar de pedido de apuração de atos de improbidade cumulado com recomposição de patrimônio, de forma distinta para cada corréu, não ocorre o litisconsórcio passivo necessário. (grifo nosso).
10. Afastada a preliminar de ocorrência de coisa julgada pelo Tribunal de Contas da União, tendo em vista que, as decisões proferidas naquela sede têm cunho fiscalizatório ou de controle externo e não jurisdicional.
11. Rejeitada a preliminar de cerceamento de defesa, uma vez que os documentos juntados aos autos eram hábeis e suficientes para o deslinde da questão. Rejeitadas, também, as alegações de ofensa aos princípios constitucionais da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal, bem como as alegações de invalidade das provas produzidas, pois devidamente oportunizada a defesa às partes e respeitado o regular processamento do feito.
12. A dispensa da licitação, no caso em espécie, para a contratação da CELSP/ULBRA, foi fundamentada nos termos do inc. XIII do art. 24 da Lei nº 8.666/93. Tendo em vista o requisito exigido da instituição contratada, de detenção de inquestionável reputação ético-profissional, exsurge a clara interpretação da incompatibilidade da realização de subcontratações na prestação do serviço, a menos que se trate de algum caso excepcional, substancialmente motivado, sob pena de se exaurir o próprio fundamento da dispensa da licitação.
13. Infundadas as alegações de inexistência de concorrentes capazes de prestar o serviço, vez que não foi propiciada a oportunidade de apresentação de propostas aos candidatos possivelmente interessados na contratação, bem como porque a execução do contrato foi realizada justamente por empresas locais, aquelas que, a princípio, não detinham capacidade para tal.
14. A existência de parecer favorável à dispensa de licitação, pela Procuradoria Geral do Estado de Mato Grosso do Sul, não abrangia a possibilidade de subcontratação e execução total da prestação de serviços por parte de empresas terceiras, estranhas à entidade efetivamente contratada.
15. Considerando que a própria Secretaria Estadual contratante admitiu a possibilidade de subcontratação total ou parcial dos serviços, em cláusula contratual, não poderia ela se valer das prerrogativas legais para deixar de realizar a devida licitação.
16. As contratações das corrés CELSP/ULBRA e da empresa pública PRODASUL demonstram-se eivadas de ilegalidade, restando clara a necessidade da prévia licitação, em virtude das subcontratações na prestação de serviços efetivadas em ambos os casos.
17. As irregularidades continuam quando se verifica que, tanto a CELSP/ULBRA quanto a PRODASUL subcontrataram a empresa ITEL Informática Ltda., respectivamente para a execução dos serviços e para a elaboração de programa de fiscalização do seu próprio trabalho, cumulação vedada nas regras do PEQ/MS-96, em evidente prejuízo aos cofres públicos, com indiscutível caráter doloso.
18. Em relação à PRODASUL, a dispensa de licitação fundamentou-se no art. 24, VIII, da Lei nº 8.666/93 e no caso da CELSP/ULBRA, a fundamentação foi descaracterizada pelo repasse integral da prestação dos serviços que seriam de sua competência exclusiva à empresa Itel.
19. De acordo com o Relatório de Auditoria realizada na Secretaria de Estado de Cidadania, Justiça e Trabalho de Mato Grosso do Sul, com o objetivo de examinar a aplicação dos recursos repassados pelo Fundo Amparo ao Trabalhador - FAT Convênio SEFOR/CODEFAT/SECJT-MS nº 5/96, pelo TCU (fls. 2.155/2.234), a empresa Prodasul, em 22/7/1996, cerca de um mês antes de formalizar contrato com a Secretaria Estadual, fez publicar aviso do Edital de Licitação nº 11/96, modalidade Tomada de Preços, cujo objeto era o desenvolvimento e sustentação do Sistema de Qualificação Profissional, cobrando o valor exorbitante de R$300,00, pela aquisição de um exemplar do edital, quando a média do valor cobrado na espécie girava em torno de R$5,00, em nítida manobra de restrição à competitividade.
20. Inscrição de apenas duas empresas no certame, Dígito Processamento de Dados Ltda. e Itel Informática Ltda., sendo que, na data de entrega dos envelopes, a primeira foi declarada ausente, tendo sido contratada a empresa remanescente, três dias antes da própria formalização do contrato nº 13/96 entre a Prodasul e a Secretaria Estadual, ou seja, a subcontratação foi anterior à própria contratação, não havendo que se falar em boa-fé, inocência, ou ausência de dolo, tanto por parte da PRODASUL quanto da ITEL e seus sócios.
21. Diante do julgamento da ADI 2182/DF, fica rejeitada a alegação de inconstitucionalidade da Lei nº 8.429/92, de improbidade administrativa, por ofensa aos princípios da legalidade constitucional, da hierarquia das leis e da bicameralidade.
22. Do exame dos autos, não decorrem fatos ou elementos probantes suficientes para afastar a legitimidade passiva dos corréus Alexandre Costa Marques e João Roberto Baird, uma vez que estes tiveram participação na perpetração dos atos ora questionados, pela qualidade por eles ostentada em face da posição societária ocupada à época, na empresa Itel Informática Ltda.
23. Ainda que não esteja demonstrado o enriquecimento ilícito, não remanescem dúvidas de que as condutas foram praticadas de má-fé, resultando em prejuízos ao erário, tanto na contratação irregular, quanto na indevida utilização ou recebimento de verbas públicas. Caracterizadas, assim, as hipóteses previstas no art. 10, caput e incisos da Lei de Improbidade Administrativa.
24. João Pereira da Silva (art. 10, I, II, IV, VIII e XI e art. 11, I da Lei 8.429/92): à época Secretário da Secretaria de Estado de Cidadania, Justiça e Trabalho de Mato Grosso do Sul: responsável direto, em face do cargo público ocupado, pela indevida dispensa de licitação, prevendo a possibilidade de subcontratações, bem como pela atuação inadequada na execução do projeto e destinação das verbas originárias do FAT - Fundo de Amparo ao Trabalhador, do Projeto Brasil em Ação - PLANFOR, do Governo Federal.
25. Edi Monteiro de Lima (art. 10, I, II e VIII e art. 11, I e II da Lei 8.429/92): à época dos fatos, a corré ocupava o cargo de Superintendente de Trabalho e Emprego em MS. Responsável pela participação ativa e direta nas negociações descritas, em face do cargo público que exercia na ocasião.
26. CELSP/ULBRA (art. 3º c/c 10, I, II, XII e XIV e art. 11, I da Lei 8.429/92): responsável, na qualidade de entidade contratada, por delegar o total das atividades que deveria ter executado e que justificavam a sua dispensa no procedimento licitatório. Irregularidade específica na subcontratação da empresa ITEL Informática Ltda., que não detinha, à época, sequer objeto social compatível com a execução dos serviços em questão.
27. Tirone Lemos Michelin (art. 11, I, da Lei 8.429/92): responsável pela participação efetiva nos eventos danosos, na qualidade de representante da corré CELSP/ULBRA. Assinou os contratos com a Secretaria de Cidadania, Justiça e Trabalho, gerenciado pessoalmente o convênio FAT no Mato Grosso do Sul, tratando das terceirizações e administração do repasse das verbas, atos estes determinantes para a ocorrência das lesões aos cofres públicos federais, ainda que não demonstrada a obtenção de vantagem pessoal. Mantida a cominação adotada na r. sentença, adequada à espécie.
28. ITEL Informática Ltda. (art. 3º c/c 10, I e XIV e art. 11, I da Lei 8.429/92): subcontratada pela CELSP/ULBRA para a prestação de serviços que não constavam de seu objeto social à época da contratação, também subcontratada pela PRODASUL para a prestação de serviços de desenvolvimento de programa de informática, posteriormente alterado para aquisição de software.
29. João Roberto Baird e Alexandre Costa Marques (art. 3º c/c 10, I, II, e XI e art. 11, I da Lei 8.429/92): responsáveis na qualidade de sócios-cotistas da empresa Itel Informática Ltda., com participação no capital social, respondendo ambos pela administração da sociedade, à época dos fatos.
30. José Afonso Passos (art. 10, I, II, V e VIII e art. 11, I da Lei 8.429/92): responsável, na qualidade de representante da PRODASUL, presidente da Comissão de Licitação, procedeu ao repasse de serviços à co-ré ITEL, mesmo antes de ter sido contratada pela Secretaria Estadual. Praticou conduta que restringiu a participação de empresas na licitação.
31. Em relação à execução da PEQ/MS-96, fato que não elide as irregularidades e ilegalidades já apontadas, mas que deve ser examinado, o Relatório Final do Projeto de Acompanhamento e Avaliação do Plano de Qualificação e Requalificação Profissional de MS - 1996, realizado pela Universidade Federal do Estado de Mato Grosso do Sul concluiu pela existência de traços positivos na realização do projeto, embora a contratação da entidade CELSP/ULBRA e a realização das subcontratações não tenham sido adequadas à sua melhor implementação.
32. Manutenção da sentença, tendo em vista a efetiva realização de diversos cursos, cuja formação de profissionais não deve ser desconsiderada, nem desconstituída; que as cominações aplicadas encontram-se em consonância com os dispositivos legais pertinentes, amoldando-se adequadamente à conduta ilegal perpetrada por cada um dos corréus.
33. Condenação da Comunidade Evangélica Luterana de São Paulo/Universidade Luterana do Brasil - CELSP/ULBRA ao ressarcimento do dano, quantificado em R$1.667.435,89 (um milhão, seiscentos e sessenta e sete mil, quatrocentos e trinta e cinco reais e oitenta e nove centavos), acrescido dos consectários legais, conforme valor apurado pelo TCU.
34. Afastada a alegação de descabimento da condenação ao pagamento de verba honorária ao MPF, uma vez que o dispositivo contido no art. 128, §5º, inc. II, alínea "a", da CF, trata da vedação do recebimento de honorários pelos membros do MPF, fato que não ocorreu no caso em espécie, diante da determinação de destinação da referida verba a um Fundo social, nos termos do art. 13 da Lei 7.347/87.
35. Cabível à espécie o reexame necessário. Precedente jurisprudencial do C. STJ.
36. Agravo retido conhecido e improvido, remessa oficial, tida por interposta e apelação do MPF parcialmente providas e apelações dos corréus improvidas."

Por fim, o argumento da suposta ilegitimidade passiva do agravante, a toda evidência, remete ao mérito do deslinde, pois exige do julgador valoração sobre o conteúdo de prova documental (há indícios até mesmo de que o agravante teria falsificado documentos, de acordo com o que foi relatado pelo MPF), não se tratando, portanto, de questão atinente a condição da ação, pressuposto processual ou qualquer outra objeção prevista no Código de Processo Civil, ora de aplicação subsidiária.

Também está pacificado que, conforme disposição especial contida no art. 23, I, da LIA, as ações destinadas a levar a efeito as sanções concernentes a atos de improbidade administrativa podem ser propostas até cinco anos após o término do exercício do mandato, do cargo em comissão ou da função comissionada. E se houver particulares envolvidos ou beneficiados, se lhes aplica o mesmo prazo:

STJ, REsp 1433552/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/11/2014, DJe 05/12/2014: "PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PARTICULAR BENEFICIÁRIO DO ATO ÍMPROBO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. SIMETRIA COM PRAZO DO AGENTE PÚBLICO. PRECEDENTES.
1. Esta Corte Superior entende que o termo inicial da prescrição em improbidade administrativa em relação a particulares que se beneficiam de ato ímprobo é idêntico ao do agente público que praticou a ilicitude, a teor do disposto no art. 23, I e II, da Lei n. 8.429/92. Precedentes.
2. Ademais, ainda que a título de obiter dictum, cumpre reafirmar que esta Corte alberga o entendimento de imprescritibilidade da pretensão de condenação por dano ao erário e o respectivo ressarcimento, formulada em ação civil pública, ante o disposto no art. 37, § 5º, da Constituição da República.
Recurso especial improvido."
Do mesmo modo, verifica-se que o ajuizamento de ação de Improbidade Administrativa, em face de agentes públicos eleitos, ocupantes de cargo em comissão, ou de função de confiança, submete-se ao prazo prescricional de 5 anos, cujo termo a quo é o término do mandato eletivo ou do exercício funcional, à luz do art. 23, inciso I, da Lei 8429/92.

Confira-se excerto de voto da lavra do e. Desembargador Federal Valdeci dos Santos:

"... Quanto à prescrição, tratando a demanda de fundo de ação civil pública de improbidade administrativa, existem regras específicas previstas na Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, cujo artigo 23 dispõe o seguinte: "Art. 23. As ações destinadas a levar a efeito as sanções previstas nesta lei podem ser propostas: I - até cinco anos após o término do exercício do mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança; II - dentro do prazo prescricional prevista em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego. 4. Da inteligência das normas legais acima, conclui-se que são dois os prazos prescricionais, o primeiro, de cinco anos, nos casos de titulares de mandato ou de ocupantes de cargos em comissão ou de função de confiança, caso em que o termo a quo é contado do término do mandato ou do exercício dos referidos cargos ou funções; e o segundo, estabelecido em lei específica que define as faltas funcionais puníveis com a pena de demissão a bem do serviço público, para os ocupantes de cargos de provimento efetivo ou de empregos públicos. 5. No caso dos autos, o agravante ocupou o cargo de Agente de Polícia Federal, de provimento efetivo, sendo certo, pois, que a regra de prescrição aplicável é a prevista no inciso II, do artigo 23, da Lei nº 8.429/1992. Assim sendo, o prazo prescricional para o caso dos autos é o previsto no Decreto nº 59.310/66, cujo artigo 390, inciso II, b, dispõe que a prescrição ocorre em quatro anos para as transgressões puníveis com cassação da aposentadoria. Observe-se, ademais, a aplicação no caso, em caráter subsidiário, da Lei nº 8.112/90, cujo artigo 142, inciso I, dispõe que a ação disciplinar prescreverá em cinco anos, quanto às infrações puníveis com demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão, sendo certo, nos termos do § 2º, que os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime, sendo o prazo prescricional interrompido com a abertura de sindicância ou a instauração de processo disciplinar (§ 3º). 6. Os fatos tratados nos autos ocorreram entre os meses de junho e julho de 2001, tendo a autoridade competente instaurado inquérito para a apuração da conduta ilícita do agravante em 2005, restando este denunciado criminalmente em 13.08.2007, ocorrendo a propositura da ação civil pública, em 20.02.2008. 7. Assim sendo, rigorosamente falando, para a propositura da ação civil pública de improbidade, o direito de propor ação, segundo o princípio da actio nata, nasceu, para o Ministério Público Federal, com as conclusões do inquérito policial, em 2005, e com a instauração da ação penal em 2007, e, portanto, tendo a ação de reparação sido ajuizada em 2008, isso se deu dentro do prazo legal, seja considerando quatro ou cinco anos, nos termos do disposto no artigo 23, inciso II, da Lei nº 8.429/1992, combinado com Decreto nº 59.310/66, e com artigo 142, § 3º, da Lei nº 8.112/1990, quer se estabeleça o termo a quo da prescrição em 2005 ou em 2007. Deveras, somente com a conclusão das apurações de responsabilidades levadas a cabo no âmbito da chamada "Operação Oeste", foi possível avaliar e concluir quanto à extensão do dano moral causado à instituição a qual pertence o agravante. (...)." (AI 345278, Processo 200803000317405, DJF3 CJ1 26.07.2010, p. 381).

Verifica-se de site da rede mundial de computadores, a partir de processo que este veio a sofrer no Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso do Sul, que o agravante, ao menos, era prefeito de Corguinho em 31/12/10 (http://tce-ms.jusbrasil.com.br/noticias/3097700/prefeitos-de-corguinho-e-bandeirantes-terao-que-devolver-mais-de-r-27-mil). Como o próprio agravante admite que a petição inicial do MPF data de outubro de 2015, verificamos que, indubitavelmente, não existe prescrição neste caso.

Por todos estes motivos, NEGO PROVIMENTO AO AGRAVO.

É o voto

Leonel Ferreira
Juiz Federal Convocado

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