Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta pela parte autora em face da r. sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e extinguiu o processo sem resolução de mérito quanto ao pedido de aposentadoria por invalidez, ante a falta de interesse de agir superveniente em razão da concessão administrativa deste benefício pela Autarquia Previdenciária em 17/01/2014.

Alega presente o interesse de agir já que a incapacidade total e definitiva é muito anterior à concessão administrativa e já estava presente quando da propositura da ação, em 03/09/2009. Requer a concessão de aposentadoria por invalidez com acréscimo de 25% desde o início da incapacidade constatada na perícia (29/08/2007) ou desde a data da realização da segunda prova técnica (29/08/2012), bem como a condenação em honorários advocatícios de 15% sobre as parcelas vencidas até a data do acórdão, afastando-se a TR como índice de correção (fls.348/354).

Com contrarrazões (fls. 357), subiram os autos a esta Corte.

Em síntese, o relatório.

Impende, inicialmente, afastar a falta de interesse de agir quanto à postulação, pela parte autora, do benefício de aposentadoria por invalidez.

Cuida-se de ação ajuizada em 03/09/2009, que busca a concessão de benefício previdenciário compatível com o grau de invalidez comprovado em perícia médica, desde a data da cessação do auxílio-doença, isto é, 27/04/2009 (NB 533.203.967-7 fls. 02/05).

Com processamento regular, informou a parte autora a concessão de aposentadoria por invalidez, com acréscimo de 25%, administrativamente, a partir de 17/01/2014 (NB 604.945.153-6 - fls. 325/327).

Posteriormente, após complementação da perícia médica, foi proferida sentença que julgou improcedente o pleito de concessão de auxílio-doença e extinguiu o feito, sem resolução de mérito, por falta de interesse de agir quanto ao pedido de deferimento de aposentadoria por invalidez.

Ora, o fato de a aposentadoria por invalidez ser concedida na via administrativa não afasta o interesse de agir da parte autora na via judicial, pois há de se perquirir sobre eventual cessação indevida do benefício auxílio-doença, conforme requerido na inicial, e eventuais parcelas decorrentes até a data da implantação da aposentadoria na via administrativa (17/01/2014), além dos consectários legais e verba honorária.

Nesse sentido é o entendimento desta E. Corte:

Destarte, afasto a falta de interesse de agir em relação ao pleito de aposentadoria por invalidez e, estando tal pleito em termos para imediato julgamento, nos termos do art. 1.013, §§ 1º e 2º, do Código de Processo Civil, passo ao exame das questões deduzidas nos autos.

Discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.

Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) e a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

No caso dos autos, o primeiro laudo pericial, elaborado em 04/08/2010, considerou que o autor, nascido em 1971, com segundo grau completo e que exerceu as profissões de ajudante geral, porteiro, supervisor administrativo e motorista, é portador de cegueira em olho direito e sequela de descolamento de retina em olho esquerdo, estando incapacitado para atividades laborais que exijam esforço físico intenso, uso da visão binocular (visão de profundidade) ou boa visão monocular. Segundo o perito, o início da incapacidade coincide com a data de início da doença, fixada em 24/11/2007, sugerindo reavaliação em 6 meses (fls. 95/97).

A segunda perícia, realizada em 29/08/2012, concluiu que o autor está total e definitivamente incapacitado para o labor porque padece de descolamento de retina bilateral, com consequente degeneração miópica avançada e "apresenta acuidade visual de vultos em ambos os olhos", afirmando que a incapacidade teria tido início há 5 anos (fls. 143/148).

Após contestação do laudo pelo INSS em razão da existência de vínculos empregatícios desde março/2008 (fls. 151/154), foi designada nova perícia (fls. 170), a qual foi realizada em 06/02/2014 e cujos laudos médicos (fls. 303/318 e 336/337) consideraram que a parte autora está total e definitivamente incapacitada para a atividade de motorista por apresentar cegueira em ambos os olhos, o que foi constatado apenas diante do relatório médico de fls. 194, datado de 22/10/2013.

No que se refere à incapacidade pregressa para as atividades habituais no período de 28/04/2009 a 21/06/2011, destacou o perito ser impossível determinar sua existência (fls. 336/337).

Em que pese tal conclusão, a análise dos elementos dos autos, especialmente os exames e relatórios médicos e os laudos periciais produzidos, demonstra que a doença da parte autora teve início em 2007 e, com o passar do tempo, ocorreu agravamento que culminou na cegueira total constatada em 22/10/2013.

Assim, é possível afirmar que, no momento em que cessado o auxílio-doença n. 5332039677, isto é, em 27/04/2009, o autor ainda estava incapacitado para o exercício de sua atividade habitual, sendo certo, inclusive, que a própria Autarquia reconheceu esse fato, concedendo-lhe auxílio-doença nos períodos de 24/06/2010 a 31/08/2010 (NB 5415970475) e de 22/06/2011 a 16/01/2014 (NB 5467464651).

Acrescente-se, ainda, que o fato de a parte autora ter voltado a trabalhar após a constatação de sua incapacidade não a afasta, uma vez que as atividades laborativas tiveram por fim garantir sua sobrevivência, ante a resistência ofertada pela autarquia previdenciária. Nesse sentido, precedentes desta Corte:

Outrossim, a despeito de a cegueira em ambos os olhos ter sido constatada apenas em 22/10/2013, o laudo pericial de fls. 143/148, datado de 06/09/2012, concluiu que o autor padecia de descolamento de retina bilateral, com consequente degeneração miópica avançada e apresentava "acuidade visual de vultos em ambos os olhos", afirmando que a incapacidade era total e permanente, o que não merece reparos, na medida em que, associando-se grau de comprometimento para o desempenho de atividades e as atuais condições do mercado de trabalho, forçoso concluir que não lhe é possível exercer outro trabalho remunerado para manter mínimas condições de sobreviver dignamente.

Veja-se nesse sentido o seguinte julgado:

Por sua vez, os dados do CNIS (documento anexo) revelam que a parte autora manteve intermitentes vínculos trabalhistas entre 01/08/1990 e 19/11/1996; e novos vínculos de 02/05/1997 a 07/07/2004 e a partir de 01/07/2004, com percepção de última remuneração em agosto/2016 (recolhimentos efetuados entre março/2008 e junho/2011 e, depois, em agosto/2016). Além disso, gozou de auxílio-doença nos períodos de 16/12/2007 a 17/03/2008 (NB 5239055862), 17/11/2008 a 27/04/2009 (NB 5332039677), 24/06/2010 a 31/08/2010 (NB 5415970475) e 22/06/2011 a 16/01/2014 (NB 5467464651), bem como recebe aposentadoria por invalidez com DIB em 17/01/2014, sendo que esta lhe foi concedida administrativamente.

Portanto, tendo em vista os elementos constantes dos autos e a natureza degenerativa das moléstias de que o demandante é portador, e considerando o preenchimento dos requisitos da carência e qualidade de segurado, é devido auxílio-doença à parte autora, desde a cessação indevida do auxílio anterior (NB 5332039677, cessado em 27/04/2009), o qual deverá ser convertido em aposentadoria por invalidez a partir da data do laudo pericial de fls. 143/148 (29/08/2012), em conformidade com os seguintes precedentes:

Outrossim, no que tange ao acréscimo de 25%, a carta de concessão de aposentadoria por invalidez (fl. 327) não esclarece se este foi ou não deferido no âmbito administrativo, sendo que a variação aparentemente decorre da atualização do salário-de-benefício relativo ao auxílio-doença anteriormente recebido pelo autor.

Não bastasse isso, o laudo médico-pericial de fls. 303/318 afirma expressamente que o requerente tem condições de realizar os atos do cotidiano e não necessita de supervisão ou vigilância de terceiros (fl. 313), sendo indevido o adicional de 25%.

Por fim, tendo em vista que art. 124, II, da Lei nº 8.213/91 veda expressamente a percepção de mais de uma aposentadoria do regime geral da Previdência Social, tal dispositivo também acaba por vedar a percepção de efeitos financeiros de duas aposentadorias inacumuláveis, devendo ser facultada ao recorrente, no âmbito administrativo, a opção pelo benefício mais vantajoso.

Assinale-se que a opção pelo benefício concedido administrativamente - direito do segurado - implica renúncia à aposentadoria reconhecida judicialmente e aos pagamentos decorrentes.

Nesse sentido, trago à colação os seguintes precedentes desta Corte:

Passo à análise dos consectários.

Os valores em atraso serão corrigidos nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, aplicado o Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, atendido o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux.

São devidos juros moratórios, conforme os parâmetros preconizados pelo mencionado Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, observadas as alterações introduzidas no art. 1-F da Lei n. 9.494/97 pelo art. 5º da Lei n. 11.960/09, pela MP n. 567, de 03 de maio de 2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07 de agosto de 2012, bem como as normas legais ulteriores aplicáveis à questão.

Deve o INSS arcar com honorários advocatícios em percentual mínimo a ser definido na fase de liquidação da sentença, nos termos do inciso II do § 4º do artigo 85 do NCPC, observando-se o disposto nos §§ 3º e 5º desse mesmo dispositivo legal e considerando-se as parcelas vencidas até a data da decisão concessiva do benefício (Súmula n. 111 do STJ).

Os valores já pagos, seja na via administrativa ou por força de decisão judicial, a título de quaisquer benefícios por incapacidade, deverão ser integralmente abatidos do débito.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO para afastar a ausência de interesse processual reconhecida na sentença quanto ao pleito de aposentadoria por invalidez, bem como para conceder à parte autora o auxílio-doença desde a cessação indevida do benefício anterior (27/04/2009 - NB 5332039677), o qual deverá ser convertido em aposentadoria por invalidez a partir da data do laudo pericial de fls. 143/148 (29/08/2012), facultando-lhe a opção, no âmbito administrativo, pelo benefício mais vantajoso, nos termos da fundamentação supra.

É como voto.