Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação em mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado em face do Delegado da Receita Federal do Brasil em Sorocaba, SP, objetivando o reconhecimento de seu direito à compensação ou restituição dos valores indevidamente recolhidos a título de AFRMM, conforme o disposto no art. 55 da Lei nº 5.025/66 e art. 14 da Lei nº 10.893/04, com quaisquer outros tributos administrados pela autoridade impetrada.

O MM. Juízo a quo indeferiu a inicial e julgou extinto o processo sem resolução de mérito, com fulcro no art. 295 e 267, do CPC, em razão da impossibilidade jurídica do pedido, da inadequação da via processual eleita e da ilegitimidade da parte indicada como autoridade impetrada.

Apelou a impetrante pleiteando a reforma da r. sentença sustentando a possibilidade de emenda da inicial, a adequação da via eleita e, por fim, que a Lei nº 12.599/12 transferiu à Secretaria da Receita Federal a competência para administração e cobrança do AFRMM.

Com contrarrazões, subiram os autos a este E. Tribunal.

Manifestou-se o Ministério Público Federal opinando pelo parcial provimento da apelação, para e seja possibilitada a emenda da inicial para correção da autoridade impetrada e seja reconhecida a adequação da via eleita para discutir eventual pedido de compensação.

É o relatório.

In casu, o MM. Juízo a quo, reconheceu a ilegitimidade passiva da autoridade impetrada, no sentido de a impetrante formalizou vários pedidos de restituição do Adicional para Renovação da Marinha Mercante - AFRMM ao Diretor do Departamento do Fundo da Marinha Mercante - DEFMM, os quais alega não terem sido apreciados administrativamente. Tal fato demonstra que não era desconhecido pela impetrante que as atividades de controle, administração e fiscalização dos valores arrecadados a título de AFRMM competem à Secretaria de Fomento para as Ações de Transporte do Departamento do Fundo da Marinha Mercante do Porto de Santos, vinculada ao Ministério do Transporte e não à Secretaria da Receita Federal do Brasil.

Inicialmente, cumpre ressaltar que a correta qualificação das partes é necessária para a individualização dos sujeitos da relação processual, bem como para a eficaz prática dos atos processuais de comunicação.

O mandado de segurança é ação de cunho constitucional e tem por objeto a proteção de direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato ou omissão de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

É o que se depreende da leitura do inciso LXIX, do artigo 5º da Constituição Federal: "conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparável por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público".

"Na categoria dos writs constitucionais constitui direito instrumental sumário à tutela dos direitos subjetivos incontestáveis contra ilegalidade ou abuso de poder de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público". (Diomar Ackel Filho, in Writs Constitucionais, Ed Saraiva, 1988, pág 59).

A objetividade jurídica do Mandado de Segurança está ligada ao resguardo de direitos lesados ou ameaçados por atos ou omissões de autoridades ou seus delegados, quando não amparados por habeas corpus ou habeas data.

Como cediço entre a jurisprudência e a doutrina, é considerada autoridade coatora aquela que pratica o ato que constranja indevidamente, bem como seja capaz de corrigir o ato inquinado de ilegal, mesmo estando no exercício de atividade delegada.

Nesse sentido, Merece destaque, também, a lição de Hely Lopes Meirelles: Incabível é a segurança contra autoridade que não disponha de competência para corrigir a ilegalidade impugnada. A impetração deverá ser sempre dirigida contra a autoridade que tenha poderes e meios para praticar o ato ordenado pelo Judiciário; (...) Essa orientação funda-se na máxima "ad impossibilia nemo tenetur": ninguém será obrigado a fazer o impossível. Se as providências pedidas no mandado não são da alçada do impetrado, o impetrante é carecedor da segurança contra aquela autoridade, por falta de legitimação passiva para responder pelo ato impugnado.(Mandado de Segurança e Ações Constitucionais, 32ª ed. atual. de acordo com a Lei n. 12.016/2009, SP, Malheiros Editores)

Na hipótese vertente, a impetrante, ao buscar a compensação/restituição dos valores recolhidos à título de AFRMM, em razão da isenção prevista no art. 14, V, c da Lei nº 10.893/04, indicou como autoridade coatora o Delegado da Receita Federal do Brasil em Sorocaba, ou seja, a autoridade fiscal de seu domicílio fiscal.

Entretanto, nos termos do art. 52-C da Lei nº 10.893/2004, que dispõe sobre o Adicional ao Frete para a Renovação da Marinha Mercante - AFRMM e o Fundo da Marinha Mercante - FMM, incumbe ao Departamento do Fundo da Marinha Mercante DFMM, a análise do direito creditório, a decisão e o pagamento dos processos de restituição e ressarcimento referentes ao AFRMM, verbis:

A Lei nº 10.893/2004, por sua vez, foi alterada pela Lei nº 12.599/2012, que incluiu os §§ 1º e 3º ao art. 3º do referido diploma legal, transferindo para a Receita Federal do Brasil a administração das atividades relativas à cobrança, fiscalização, arrecadação, restituição e concessão de incentivos do AFRMM, nesses termos:

Entretanto, a referida transferência de atividades somente produzirá efeitos a partir da expedição dos atos necessários ao exercício da competência da Receita Federal do Brasil, conforme previsto no § 3º do art. 3º supracitado, dependendo de ato regulamentar do Poder Executivo, conforme disposto no art. 25 da Lei nº 12.599/2004:

De fato, até o presente momento este ato do Poder Executivo não foi editado e, na ausência do referido ato regulamentar, a autoridade administrativa competente para a análise do pleito da impetrante é o Diretor do Serviço de Arrecadação do AFRMM com jurisdição sobre o porto de destino final da mercadoria constante no Conhecimento de Embarque, conforme preceitua o art. 76 da Norma Regulamentar nº 01/2008, veiculada pela Portaria MT nº 72/2008, mostrando-se evidente a ilegitimidade passiva da autoridade impetrada.

Nessa esteira, a sentença extintiva merece ser mantida também no que tange à impossibilidade jurídica da compensação nos termos pleiteados pela impetrante, por falta de amparo legal, na medida em que é expressamente vedada conforme disposto no § 12, II, e do art. 74 da Lei nº 9.340/96 que não permite a compensação com tributos não administrados pela RFB, como é o caso do AFRMM, que depende da regulamentação do Poder Executivo, para que a transferência de competência para a SRF produza efeitos, conforme acima exposto.

Por fim, cediço que o mandado de segurança é a via adequada para reconhecimento de eventual direito à compensação, nos termos da Súmula nº 213 do Superior Tribunal de Justiça. No entanto, é de rigor a extinção do writ, uma vez que não há como afastar a ilegitimidade passiva da autoridade impetrada.

Nesse sentido:

Em face de todo o exposto, nego provimento à apelação, conforme fundamentação acima.

É o voto.