Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a matéria preliminar e, no mérito, por maioria, julgar improcedente a ação rescisória, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Desembargador Federal PAULO DOMINGUES:

A presente ação rescisória foi ajuizada pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS com fundamento no artigo 485, V e IX do CPC/73 contra Dalva da Silva Oliveira, visando desconstituir decisão terminativa proferida com fundamento no art. 557 do CPC/73 no julgamento da Apelação Cível nº 1999.03.99.108945-0, que reconheceu o direito da requerida à revisão do benefício de pensão por morte de que é titular, mediante o recálculo de sua RMI com base no artigo 144 da Lei nº 8.213/91, considerando sua DIB em 29.05.1990, situada no período chamado "buraco negro".

A pensão por morte concedida à requerida é derivada da aposentadoria por invalidez originariamente concedida a seu ex-cônjuge, esta com DIB em 12/1985.

O E. Relator julgou improcedente a ação rescisória, reconhecendo como não verificada a hipótese de rescindibilidade fundada em violação a literal disposição de lei, sob o entendimento de que o artigo 144 da Lei nº 8.213/91 é aplicável a todos os benefícios concedidos entre 05/10/1988 e 05/04/1991, inclusive no que se refere às pensões por morte.

Afastou igualmente a rescisão do julgado com fundamento em erro de fato, por ter a decisão rescindenda enfrentado todos os elementos de prova produzidos no processo originário.

Divirjo do E. Relator para reconhecer a procedência da pretensão rescindente deduzida.

Na inicial da ação originária, a requerida formulou pedido expresso de revisão do benefício de pensão por morte de que é titular, "tanto no que se refere à renda mensal inicial, como ao coeficiente de cálculo" (fls. 17), asseverando na réplica a juntada, na inicial, de todos os comprovantes de pagamentos dos benefícios, bem como da CPTS do de cujus.

A decisão terminativa rescindenda foi vaga em especificar a extensão da revisão concedida, limitando-se a afirmar o direito da requerida ao recálculo e à revisão do benefício nos termos do artigo 144 da Lei nº 8.213/91.

Consequência disso foi que, ao executar o julgado, a requerida apresentou cálculo de liquidação de fls. 153 e seguintes, em que apura diferenças aplicando a revisão da RMI do benefício de aposentadoria do segurado falecido, recalculando a média dos 36 salários de contribuição para apuração segundo o artigo 202 da C.F..

Assim, ao postular a revisão da RMI do benefício de pensão por morte segundo os critérios do artigo 144 da Lei de Benefícios, a requerida objetivou a aplicação deste dispositivo a fim de obter a revisão da renda inicial do benefício de aposentadoria recebido pelo segurado instituidor da pensão, concedido anteriormente ao advento da Constituição Federal de 1988.

Impõe-se reconhecer como incabível a revisão do benefício da autora nos termos em que concedida pelo julgado rescindendo, já que o valor da RMI da pensão por morte decorre de mera transformação da renda mensal da aposentadoria por invalidez de seu ex-companheiro, apurada a RMI desta segundo os critérios de cálculo definidos no Decreto nº 89.312/84 (CLPS/84), norma em vigor à época de sua concessão.

Se o benefício do instituidor da pensão por morte foi concedido sob a égide da CLPS/84, inviável a pretendida revisão com base no art. 144 da Lei nº 8.213/91, pois sua concessão não ocorreu no período denominado como "buraco negro" nele previsto.

O mesmo não se pode dizer em relação à pensão por morte concedida à autora.

Na sistemática anterior à Lei nº 8.213/91, a pensão por morte prevista no Decreto nº 89.312/84 tinha sua RMI apurada mediante a incidência de uma parcela familiar de 50% (cinquenta por cento) do valor da aposentadoria originária, acrescida de 10% (dez por cento) para cada dependente, até o máximo de cinco. No caso específico da requerida, o documento de fls. 92 demonstra que a pensão por morte foi concedida com o coeficiente de 70%.

Já na sistemática da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, o benefício de pensão por morte correspondia a 80% (oitenta por cento) da renda mensal da aposentadoria do segurado falecido, mais 10 % (dez por cento) por dependente, até o máximo de 100% (cem por cento).

Assim, cabível seria falar-se em revisão da pensão por morte concedido à autora com base no artigo 144 da Lei nº 8.213/91 unicamente no que se refere à quota familiar considerada no cálculo do benefício, aplicando-se os percentuais de cálculo estabelecidos no artigo 75 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, no recálculo de sua renda mensal inicial.

Nesse sentido, aliás, a orientação da jurisprudência veiculada nos precedentes do C. Superior Tribunal de Justiça colacionados no voto do Eminente Relator, admitindo a revisão da pensão por morte com base no artigo 144 da Lei nº 8.213/91 apenas com o fim de majorar do coeficiente da quota familiar (RESP 255540/AL, RESP 435613/RJ).

De rigor, portanto, a admissibilidade da pretensão rescisória fundada na hipótese de rescindibilidade prevista no art. 485, V do CPC/73, decorrente da aplicação indevida do artigo 144 da Lei nº 8.213/91 na revisão da RMI do benefício de aposentadoria por invalidez concedido ao segurado instituidor do benefício de pensão por morte, com DIB em 12/85, quando este se encontra submetido aos critérios estabelecidos na CLPS/84, em vigor à época de sua concessão.

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO RESCINDENTE para desconstituir em parte o julgado rescindendo com fundamento no art. 485, V do CPC/73 e, no juízo rescisório, JULGO PARCIALMENTE PROCENTE o pedido deduzido na ação originária, para acolher o pedido de revisão do benefício de pensão por morte concedido à requerida com base no artigo 144 da Lei nº 8.213/91 apenas e tão somente no que se refere à majoração da quota familiar segundo o disposto no artigo 75 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original.

É como VOTO.

O Exmo. Senhor Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação rescisória ajuizada em 30/12/2011 pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, com fulcro no artigo 485, V (violação à literal disposição de lei) e IX (erro de fato), do CPC de 1973, correspondentes ao artigo 966, V e VIII, do CPC de 2015, em face de Dalva da Silva Oliveira, objetivando rescindir a r. decisão terminativa proferida pela Exma. Juíza Federal Convocada Giselle França (fls. 130/133), nos autos do processo nº 1999.03.99.108945-0, que deu parcial provimento à apelação da Autarquia e à remessa oficial, para determinar a revisão do benefício de pensão por morte a partir de junho/1992, descontados os valores pagos administrativamente

O INSS alega, em síntese, que o r. julgado rescindendo incorreu em erro de fato e violação de lei, ao determinar a revisão da pensão por morte da ora ré, vez que tal benefício é derivado de aposentadoria por invalidez concedida antes da Constituição Federal de 1988. Desse modo, por se originar de benefício concedido antes da Constituição Federal de 1988, o artigo 144 da Lei nº 8.213/91 não se aplica à pensão por morte da parte ré. Sustenta também que o r. julgado rescindendo ignorou que o falecido havia percebido outros benefícios anteriores à Constituição Federal de 1988, notadamente auxílio-doença e aposentadoria por invalidez. Por tais razões, requer a rescisão da r. decisão ora guerreada, a fim de que seja julgado improcedente o pedido de revisão formulado na ação originária. Requer ainda a antecipação da tutela, para que seja suspensa a execução do r. julgado rescindendo.

A inicial veio instruída com os documentos de fls. 14/173.

Por meio de decisão de fls. 177/177vº, foi deferido parcialmente o pedido de antecipação de tutela, para determinar a suspensão da execução do julgado rescindendo até o julgamento da presente ação rescisória.

Regularmente citada, a parte ré apresentou contestação (fls. 241/248), alegando, preliminarmente, o não cabimento da ação rescisória com fulcro no artigo 485, V e IX do CPC de 1973. No mérito alega a inexistência de violação de lei e erro de fato, vez que o r. julgado rescindendo observou o disposto no artigo 144 da Lei nº 8.213/91, ao determinar a revisão do seu benefício de pensão por morte. Diante disso, pugna pela improcedência da presente ação. Por fim, pleiteia a concessão dos benefícios da justiça gratuita.

Às fls. 253, foi deferido à parte ré o pedido de justiça gratuita.

O INSS apresentou réplica (fls. 254/257).

Dispensada a dilação probatória, a parte ré apresentou suas razões finais às fls. 261/263, tendo o INSS deixado de se manifestar no prazo legal (fls. 260)

Encaminhados os autos ao Ministério Público Federal, a douta Procuradoria Regional da República, em parecer de fls. 265/269, manifestou-se pela improcedência da presente ação rescisória.

É o Relatório.

O Exmo. Senhor Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Inicialmente, verifico que a r. decisão rescindenda transitou em julgado em 19/01/2010 para a parte autora (ora ré) e em 28/01/2010 para o INSS, conforme certidão de fls. 138. Por consequência, tendo a presente demanda sido ajuizada em 30/12/2011, conclui-se que não foi ultrapassado o prazo decadencial de 02 (dois) anos para a propositura da ação rescisória, previsto no artigo 495 do CPC de 1973, correspondente ao artigo 975 do CPC de 2015.

Ainda de início, rejeito a matéria preliminar arguida pela parte ré, visto que a existência ou não dos fundamentos da ação rescisória corresponde à matéria que se confunde com o mérito, o qual será apreciado em seguida.

Pretende o INSS a desconstituição da r. decisão rescindenda, sob alegação de erro de fato e violação de lei, visto não ser aplicável o artigo 144 da Lei nº 8.213/91 à pensão por morte da parte ré, já que esta se originou de aposentadoria por invalidez concedida antes da Constituição Federal de 1988.

No tocante ao erro de fato, preconiza o artigo 485, inciso IX, e §§ 1º e 2º, do CPC de 1973 (vigente à época do ajuizamento da presente ação), correspondente ao artigo 966, inciso VII, e §1º, do CPC de 2015, in verbis

Destarte, para a legitimação da ação rescisória, a lei exige que o erro de fato resulte de atos ou de documentos da causa. A decisão deverá reconhecer fato inexistente ou desconsiderar fato efetivamente ocorrido, sendo que sobre ele não poderá haver controvérsia ou pronunciamento judicial. Ademais, deverá ser aferível pelo exame das provas constantes dos autos da ação subjacente, não podendo ser produzidas novas provas, em sede da ação rescisória, para demonstrá-lo.

Nessa linha de exegese, para a rescisão do julgado por erro de fato, é forçoso que esse erro tenha influenciado no decisum rescindendo.

Confira-se nota ao art. 485, IX, do CPC de 1973, da lavra de Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery, in Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante (Editora Revista dos Tribunais, 10ª edição revista, 2008, p. 783), com base em julgado do Exmo. Ministro Sydney Sanches (RT 501/125): "Para que o erro de fato legitime a propositura da ação rescisória, é preciso que tenha influído decisivamente no julgamento rescindendo. Em outras palavras: é preciso que a sentença seja efeito de erro de fato; que seja entre aquela a este um nexo de causalidade."

Seguem, ainda, os doutrinadores: "Devem estar presentes os seguintes requisitos para que se possa rescindir sentença por erro de fato: a) a sentença deve estar baseada no erro de fato; b) sobre ele não pode ter havido controvérsia entre as partes; c) sobre ele não pode ter havido pronunciamento judicial; d) que seja aferível pelo exame das provas já constantes dos autos da ação matriz, sendo inadmissível a produção, na rescisória, de novas provas para demonstrá-lo."

Outro não é o entendimento consolidado no C. Superior Tribunal de Justiça. Destaco o aresto:

Respeitante à alegada violação literal de disposição de lei, estabelece o art. 485, V, do CPC de 1973, correspondente ao artigo 966, inciso V, do CPC de 2015:

Consoante comentário ao referido dispositivo legal, in Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante, de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, Editora Revista dos Tribunais, 10ª edição revista, 2008, o qual traz lição de Pontes de Miranda e Barbosa Moreira: "Lei aqui tem sentido amplo, seja de caráter material ou processual, em qualquer nível (federal, estadual, municipal e distrital), abrangendo a CF, MedProv., DLeg, etc".

Desta feita, a norma ofendida não precisa necessariamente ser veiculada por lei, para admissão do litígio rescisório.

Todavia, para a viabilidade da ação rescisória fundada no art. 485, V, do CPC de 1973 (art. 966, V, do CPC de 2015), é forçoso que a interpretação dada pelo pronunciamento rescindendo seja de tal modo aberrante que viole o dispositivo legal em sua literalidade. Se, ao contrário, a decisão rescindenda eleger uma dentre as interpretações cabíveis, ainda que não seja a melhor, não será admitida a rescisória, sob pena de desvirtuar sua natureza, dando-lhe o contorno de recurso. Nesse sentido, é remansosa a jurisprudência no E. Superior Tribunal de Justiça, como anota Theotonio Negrão, in Código de Processo Civil e Legislação Processual em vigor, Editora Saraiva, 41ª edição atualizada, 2009 (Nota 20: art, 485, inc. V, do CPC).

O artigo 144 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, assim dispunha:

In casu a ora ré ajuizou a ação originária, objetivando a revisão do seu benefício de pensão por morte, concedido em 29/05/1990, decorrente da aposentadoria por invalidez de seu falecido marido, concedida em 01/12/1985, mediante a aplicação do artigo 144 da Lei nº 8.213/91.

A r. decisão rescindenda julgou procedente o pedido de revisão nos seguintes termos (fls. 130/133).

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 193456/RS, reconheceu que o artigo 202 CF/88 não é auto-aplicável, por necessitar de regulamentação, que ocorreu somente com a edição da Lei 8.213/91.

Desta forma, em se tratando de benefício de prestação continuada concedido no período denominado "buraco negro" (como é o caso dos autos), compreendido entre 05/10/1988 a 05/04/1991, a renda mensal inicial deve ser recalculada de acordo com as regras estabelecidas na Lei 8.213/91 (art. 144).

A propósito, os seguintes precedentes:

No mais, vale dizer que o C. STJ vem se posicionando no sentido de que o artigo 144 da Lei nº 8.213/91 aplica-se a todos os benefícios concedidos entre 05/10/1988 e 05/04/1991, inclusive no que se refere às pensões por morte.

Nesse sentido, seguem alguns julgados do C.STJ:

Da mesma forma, confiram-se alguns julgados proferidos nesta E. Corte:

Desse modo, não padece de ilegalidade a decisão que determinou a aplicação do artigo 144 da Lei nº 8.213/91 ao benefício de pensão por morte concedido no denominado "buraco negro", uma vez que tal entendimento é lastreado em ampla jurisprudência, a resultar na constatação de que se atribuiu à lei interpretação razoável.

Logo, o entendimento esposado pela r. decisão rescindendo não implicou violação aos artigos mencionados pelo INSS.

Assim, mostra-se descabida a utilização da ação rescisória com fulcro no inciso V, do artigo 485, do CPC de 1973 (art. 966, V, do CPC de 2015).

Da mesma forma, verifica-se que a r. decisão rescindenda enfrentou todos os elementos de prova produzidos no processo originário, concluindo pela procedência do pedido formulado nos autos subjacentes, inocorrendo, desta forma, a hipótese de rescisão prevista pelo art. 485, IX (erro de fato), do CPC de 1973 (art. 966, VIII, do CPC de 2915).

Com efeito, a r. decisão rescindenda em nenhum momento ignorou que o benefício recebido pela parte ré era pensão por morte. Desse modo, não houve reconhecimento de fato inexistente, nem tampouco desconsideração de fato efetivamente ocorrido, motivo pelo qual não há que se falar em erro de fato.

Diante disso, não se prestando a demanda rescisória ao reexame da lide, ainda que para correção de eventual injustiça, entendo não estar configurada hipótese de rescisão do julgado rescindendo, nos termos do art. 485, V (violação de lei) e IX (erro de fato), do CPC de 1973 (art. 966, V e VIII, do CPC de 2015).

Dessa forma, depreende-se que com a utilização da presente rescisória objetiva o demandante, em última análise, obter a revisão do julgado, para o fim de ser julgado improcedente o pedido de revisão do benefício da parte ré, o que é vedado em sede de ação rescisória.

Ante o exposto, rejeito a matéria preliminar e, no mérito, julgo improcedente a presente ação rescisória. Por consequência, revogo a decisão de fls. 177/177vº, que concedeu parcialmente a tutela antecipada.

Condeno o INSS ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados em R$ 1.000,00 (mil reais), conforme orientação adotada pela Terceira Seção desta E. Corte, observando-se ainda os termos do artigo 85, §8º, do CPC de 2015.

É COMO VOTO.