Diário Eletrônico

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 30/11/2016
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0006547-77.2013.4.03.6112/SP
2013.61.12.006547-9/SP
RELATOR : Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias
REL. ACÓRDÃO : Desembargadora Federal MARISA SANTOS
APELANTE : GUILHERMA MARIA DE OLIVEIRA (= ou > de 65 anos)
ADVOGADO : SP239614A MARLY APARECIDA PEREIRA FAGUNDES e outro(a)
APELADO(A) : Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
PROCURADOR : MAURO SERGIO DE SOUZA MOREIRA e outro(a)
ADVOGADO : SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
No. ORIG. : 00065477720134036112 3 Vr PRESIDENTE PRUDENTE/SP

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. REVISÃO DE BENEFÍCIO. PENSÃO POR MORTE CALCULADA COM BASE EM BENEFÍCIO RECEBIDO PELO INSTITUIDOR QUANDO DO FALECIMENTO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA, PELA REABERTURA DO PRAZO DECADENCIAL. ENTENDIMENTO DO STJ. PREVIDENCIÁRIO. CONDIÇÕES ESPECIAIS DE TRABALHO. PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO. INEXISTÊNCIA À MENÇÃO A AGENTES AGRESSIVOS. AUSÊNCIA DE LAUDO TÉCNICO. IMPOSSIBILIDADE DE ACEITAÇÃO DE LAUDO DE PARADIGMA. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO.
- O pedido inicial é de revisão de benefício de pensão por morte, em decorrência de revisão a ser efetuada no benefício do instituidor. O benefício que deu origem ao cálculo da pensão foi concedido em 18/03/1991. Com o falecimento do marido, a autora passou a receber a pensão por morte, com DIB na data do óbito (11/10/2008). A ação foi ajuizada em 31/07/2013.
- O objeto da divergência quanto ao voto do relator é o termo inicial do prazo decadencial, se deve ser apurado com base no benefício do instituidor ou com base na DIB da pensão recebida pela autora.
- Embora a jurisprudência aponte soluções em ambos os sentidos, em recentes julgados, o STJ tem prestigiado a tese de que a contagem do prazo decadencial tem início a partir da DIB da pensão por morte, reabrindo-se novo prazo, com a concessão do benefício. Isso porque o cálculo da pensão por morte tem peculiaridades que devem ser levadas em conta, quando de sua concessão. No caso, nos termos do entendimento já consolidado, o falecido teria direito à revisão de seu benefício até 27/06/2007. Faleceu em 2008 - portanto, após o prazo decadencial.
- O primeiro pagamento da pensão por morte ocorreu no ano do falecimento.
- Em tais casos, o prazo para a revisão do benefício originário é reaberto. Isso porque é prazo concedido à(o) titular da pensão por morte, e não ao titular anterior, falecido. Embora haja a vinculação de um benefício a outro, o direito do pensionista somente pode ser exercido a partir da concessão do benefício que passou a receber, não antes. E exatamente por isso é que o pagamento das diferenças advindas da revisão do benefício originário somente são pagas a partir da concessão da pensão, não podendo retroagir à data anterior.
- Nessa mesma vertente, o atual entendimento do STJ, da Turma Regional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais da 4ª Região, e julgamento do TRF da 2ª Região.
- Afastada a decadência, passo ao exame do mérito.
- A legislação aplicável ao reconhecimento da natureza da atividade exercida pelo segurado - se comum ou especial -, bem como à forma de sua demonstração, é aquela vigente à época da prestação do trabalho respectivo.
- A atividade especial pode ser assim considerada mesmo que não conste expressamente em regulamento, bastando a comprovação da exposição a agentes agressivos por prova pericial. Súmula nº 198/TFR. Orientação do STJ.
- Até a edição da Lei nº 9.032, de 29.4.1995, a comprovação do exercício de atividade especial era realizada através do cotejo da categoria profissional em que inserido o segurado, observada a classificação inserta nos Anexos I e II do Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, e Anexo do Decreto nº 53.831, de 25 de março de 1964, os quais foram ratificados expressamente pelo artigo 295 do Decreto nº 357/91.
- Após a Lei nº 9.032/95, passou-se a exigir a efetiva comprovação da exposição do segurado a agente prejudicial à saúde, conforme a nova redação então atribuída ao art. 57, § 4º, da Lei nº 8.213/91.
- Com a edição do Decreto nº 4.827/2003, que deu nova redação ao artigo 70 do Decreto nº 3.048/99, verificou-se substancial alteração do quadro legal referente tema da conversão de tempo de serviço especial para comum, não mais subsistindo, a partir de então, o entendimento posto nas Ordens de Serviço nºs 600/98 e 612/98.
- Por meio do Decreto nº 4.882/2003, abrandou-se o conceito de "trabalho permanente", através da nova redação então atribuída ao art. 65 do Decreto nº 3.048/99.
- O STF, ao apreciar o RE 664.335/SC, definiu duas teses: a) - o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional da aposentadoria especial; b) - na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria.
- O PPP apresentado não menciona exposição a agentes agressivos.
- Não se aceita laudo e paradigma para provar a condição especial de trabalho, especialmente se é posterior ao período e se o PPP do falecido não aponta exposição a agente agressivo.
- A atividade de pintor não está enquadrada pelos decretos regulamentadores. Não comprovada a natureza especial das atividades exercidas pelo falecido marido da autora, no período de 26/08/1977 a 17/03/1991.
- Apelação parcialmente provida para afastar a decadência do direito, mantendo a improcedência do pedido, por diverso fundamento.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, dar parcial provimento à apelação, nos termos do Voto-Vista da Desembargadora Federal Marisa Santos, que foi acompanhada pelos Desembargadores Federais Ana Pezarini e Sergio Nascimento (que votaram nos termos do art. 942 "caput" e § 1º do CPC). Vencido o Relator e o Desembargador Federal Gilberto Jordan que negavam provimento à apelação. Julgamento nos termos do disposto no artigo 942 "caput" e § 1º do CPC.


São Paulo, 11 de novembro de 2016.
MARISA SANTOS
Relatora para o acórdão


Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
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Data e Hora: 25/11/2016 11:06:44



APELAÇÃO CÍVEL Nº 0006547-77.2013.4.03.6112/SP
2013.61.12.006547-9/SP
RELATOR : Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias
REL. ACÓRDÃO : Desembargadora Federal MARISA SANTOS
APELANTE : GUILHERMA MARIA DE OLIVEIRA (= ou > de 65 anos)
ADVOGADO : SP239614A MARLY APARECIDA PEREIRA FAGUNDES e outro(a)
APELADO(A) : Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
PROCURADOR : MAURO SERGIO DE SOUZA MOREIRA e outro(a)
ADVOGADO : SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
No. ORIG. : 00065477720134036112 3 Vr PRESIDENTE PRUDENTE/SP

VOTO-VISTA

Pedi vista dos autos para melhor analisar a questão da decadência do direito.

O pedido inicial é de revisão de benefício de pensão em por morte, em decorrência de revisão a ser efetuada no benefício do instituidor.

O benefício que deu origem ao cálculo da pensão foi concedido em 18/03/1991. Com o falecimento do marido, a autora passou a receber a pensão por morte, com DIB na data do óbito (11/10/2008).

A ação foi ajuizada em 31/07/2013.

O objeto da divergência é o termo inicial do prazo decadencial, se deve ser apurado com base no benefício do instituidor ou com base na DIB da pensão recebida pela autora.

A jurisprudência aponta soluções em ambos os sentidos.

Contudo, em julgados recentes, o STJ tem prestigiado a tese de que a contagem do prazo decadencial tem início a partir da DIB da pensão por morte, reabrindo-se novo prazo, com a concessão do benefício. Isso porque o cálculo da pensão por morte tem peculiaridades que devem ser levadas em conta, quando de sua concessão.

No caso, nos termos do entendimento já consolidado, o falecido teria direito à revisão de seu benefício até 27/06/2007. Faleceu em 2008 - portanto, após o decurso do prazo decadencial.

O primeiro pagamento da pensão por morte ocorreu no ano do falecimento.

Penso que, em tais casos, o prazo para a revisão do benefício originário é reaberto. Isso porque é prazo concedido à(o) titular da pensão por morte, e não ao titular anterior, falecido. Embora haja a vinculação de um benefício a outro, o direito do pensionista somente pode ser exercido a partir da concessão do benefício que passou a receber, não antes.

E exatamente por isso é que o pagamento das diferenças advindas da revisão do benefício originário somente são pagas a partir da concessão da pensão, não podendo retroagir à data anterior.

É o entendimento atual do STJ:


PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. PENSÃO POR MORTE. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO CARACTERIZAÇÃO. REVISÃO DA RENDA MENSAL INICIAL DO BENEFÍCIO ORIGINÁRIO COM REPERCUSSÃO NO BENEFÍCIO DERIVADO. DECADÊNCIA. ART. 103 CAPUT DA LEI N. 8.213/1991. MATÉRIA SUBMETIDA AO RITO DO RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. RECURSOS ESPECIAIS 1.309.529/PR E 1.326.114/SC. TERMO INICIAL. DATA DA CONCESSÃO DA PENSÃO POR MORTE. RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA SEGUIMENTO.
DECISÃO
Trata-se de recurso especial interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado:
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. ART. 58/ADCT.
1. O prazo de decadência do direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão do benefício, previsto no art. 103, caput, da Lei n. 8.213/91 - a partir da redação dada pela Medida Provisória n. 1.523-9, de 27-06-1997 e suas reedições posteriores, convertida na Lei n. 9.528, de 10-12-1997, alterada pelas Medidas Provisórias n. 1.663-15, de 22-10-1998, convertida na Lei n. 9.711, de 20-11-1998, e n. 138, de 19-11-2003, convertida na Lei n. 10.839, de 05-02-2004 - somente é aplicável aos segurados que tiveram benefícios concedidos após a publicação da Medida Provisória que o previu pela primeira vez, não podendo esta incidir sobre situações jurídicas já constituídas sob a vigência da legislação anterior. Precedentes do colendo STJ e desta Corte.
2. No entanto, recentemente, a Primeira Seção do STJ - que passou a julgar os processos envolvendo matéria previdenciária - alterou aquele entendimento (REsp n. 1.303.988, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Dje de 21-03-2012). Não obstante, considerando (a) que tal decisão ainda está sujeita a Embargos de Divergência e (b) que foi reconhecida, pelo Supremo Tribunal Federal, a repercussão geral da questão (RE 626.489 RG - SE, Rel. Ministro Ayres Britto, Dje de 02-05-2012), tenho por mais prudente, por ora, manter a posição até agora externada.
3. Tendo em vista que o benefício do ex-segurado foi concedido antes da publicação da Medida Provisória n. 1.523-9, de 27-06-1997, posteriormente convertida na Lei n. 9.528/97, inexiste prazo decadencial para que a autora pleiteie a revisão da RMI do benefício.
4. A arguição de decadência em relação à pensão não merece acolhida, porquanto não transcorreu o prazo fixado no art. 103 da Lei n. 8.213/91 (com redação dada pela Lei n. 10.839/04) para revisão do ato concessório.
5. O art. 58/ADCT determinou a revisão dos benefícios de prestação continuada, mantidos pela previdência social na data da promulgação da Constituição, a fim de que fosse restabelecido o poder aquisitivo, expresso em número de salários mínimos, que tinham na data de sua concessão, obedecendo-se a esse critério de atualização até a implantação do plano de custeio e benefícios referidos no
artigo seguinte.
6. Não tendo o INSS cumprido adequadamente o dispositivo transitório, deve revisar o benefício do instituidor da pensão, com a consequente revisão desta.
Em suas razões de recurso especial, o INSS sustenta, preliminarmente, contrariedade ao art. 535 do CPC, por negativa de prestação jurisdicional quanto à legislação aplicável à espécie.
Alega, outrossim, negativa de vigência aos arts. 75 e 103 da Lei 8.213/1991, argumentando que a pretensão posta pela parte autora no presente feito está fulminada pelo instituto da decadência.
Em contrarrazões ao recurso especial, sustenta-se a manutenção do acórdão recorrido.
Noticiam os autos que Eva de Campos Vieira Katuyama ajuizou ação em face do INSS, objetivando revisar a renda mensal inicial de sua pensão por morte, mediante a revisão do benefício originário com observância do artigo 58 do ADCT.
A sentença julgou parcialmente procedente o pedido.
Em sede de reexame necessário, o Tribunal a quo deu-lhe parcial provimento, nos termos da ementa supratranscrita.
Os embargos de declaração opostos pelo INSS foram rejeitados.
É o relatório.
Decido.
...
CASO CONCRETO
10. Concedido, in casu, o benefício antes da Medida Provisória 1.523-9/1997 e havendo decorrido o prazo decadencial decenal entre a publicação dessa norma e o ajuizamento da ação com o intuito de rever ato concessório ou indeferitório, deve ser extinto o processo, com resolução de mérito, por força do art. 269, IV, do CPC.
11. Recurso Especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ.
(REsp 1.326.114/SC, Primeira Seção, Relator Ministro Herman Benjamin, DJe 13/5/2013)
No caso concreto, a autora, ora recorrida, ajuizou ação, objetivando o recálculo da renda mensal inicial do benefício originário de aposentadoria de seu falecido marido, com repercussão monetária na pensão por morte.
Em casos como o presente, o STJ tem sinalizado que a pretensão veiculada consiste na revisão do ato de concessão da pensão por morte e o início do prazo decadencial corresponde à data de concessão desse benefício derivado.
Confira-se:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA
SOCIAL. REVISÃO DE PRESTAÇÕES. DECADÊNCIA. ART. 103, CAPUT, DA LEI 8.213/1991. NÃO INCIDÊNCIA.
1. No caso, a autora ajuizou ação de revisão de pensão por morte, objetivando o recálculo da renda mensal inicial do benefício originário de aposentadoria de seu falecido marido.
2. Tal situação denota que a pretensão veiculada na presente ação
consiste na revisão do ato de concessão do benefício de pensão por morte.
3. Não merece acolhida a irresignação quanto à alegada violação ao artigo 103, caput, da Lei 8.213/1991. O início do prazo decadencial se deu após o deferimento da pensão por morte, em decorrência do princípio da actio nata, tendo em vista que apenas com o óbito do segurado adveio a legitimidade da parte recorrida para o pedido de revisão, já que, por óbvio, esta não era titular do benefício originário, direito personalíssimo.
4. Ressalte-se que a revisão da aposentadoria gera efeitos financeiros somente pela repercussão da alteração de sua RMI (renda mensal inicial) na pensão por morte subsequente.
5. Recurso Especial não provido.
(REsp 1.529.562/CE, Segunda Turma, Relator Ministro Herman Benjamin, DJe 11/9/2015)
Destarte, o acórdão recorrido se mostra em sintonia com a jurisprudência do STJ.
Ante o exposto, nego seguimento ao recurso especial.
Publique-se.
Intimem-se.
(REsp 1462100, Relator Mauro Campbell Marques, publicação em 09/10/2015).
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. DIREITO DE REVISÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE E BENEFÍCIO ORIGINÁRIO. INCIDÊNCIA. CRITÉRIOS. IDENTIFICAÇÃO DA CONTROVÉRSIA JURÍDICA
1. No caso, a autora ajuizou, em 9.3.2009, ação de revisão de pensão por morte do Regime Geral de Previdência Social, concedida em 31.3.2004, objetivando o recálculo da renda mensal inicial e pagamento de diferenças dos benefícios originários do instituidor da pensão: auxílio-doença (concedido em 2.8.1976) e a subsequente aposentadoria por invalidez (concedida em 1º.9.1981).
2. A controvérsia consiste em definir se incide a decadência do direito de revisão do benefício que deu origem à pensão por morte e por fim, se o respectivo titular tem direito às diferenças de ambos os benefícios previdenciários.
MÉRITO
3. É assente no STJ que o titular de pensão por morte possui legitimidade para pleitear, em nome próprio, o direito alheio concernente à revisão do benefício previdenciário recebido pelo segurado instituidor da pensão, conforme art. 112 da Lei 8.213/1991.
A propósito: AgRg no REsp 1.260.414/CE, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 26.3.2013; AgRg no REsp 662.292/AL, Rel. Ministro Paulo Gallotti, Sexta Turma, DJ 21.11.2005, p. 319.
4. No presente caso, a titular pede, em nome próprio, o direito do falecido de revisão dos benefícios que antecederam a pensão por morte , e, em seu nome, o seu próprio direito de revisão dessa pensão.
5. Logo, para fins de incidência da decadência do art. 103 da Lei 8.213/1991, cada benefício previdenciário deve ser considerado isoladamente. O benefício previdenciário recebido em vida pelo segurado instituidor da pensão deve ter seu próprio cálculo de decadência, assim como a pensão por morte.
6. Isso não significa, todavia, que, se o direito de revisão do benefício antecessor estiver decaído, não remanescerá o direito de revisão da subsequente pensão. Nessa hipótese, a jurisprudência sedimentou compreensão de que o início do prazo decadencial do direito de revisão de pensão por morte que tem como escopo a revisão de benefício originário recebido pelo segurado instituidor em vida é a partir da concessão da pensão (conforme regras do art. 103 da Lei 8.213/1991).
7. Em tal situação, porém, não pode persistir o direito ao recebimento das diferenças do benefício antecessor, já que decaído o direito à revisão ao seu titular (o segurado falecido instituidor da pensão) e que a pensionista está pleiteando direito alheio, e não direito próprio. Nessa mesma linha: REsp 1.529.562/CE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 11.9.2015.
8. Assim, embora decaído o direito de revisão do benefício originário, é possível revisá-lo tão somente para que repercuta financeiramente na pensão por morte, se, evidentemente, o direito de revisão deste benefício não tiver decaído.
CASO CONCRETO
9. Na hipótese, os benefícios que deram origem à pensão por morte (auxílio-doença e aposentadoria por invalidez) foram concedidos antes de 11.11.1997, marco inicial do prazo decadencial (Lei 9.528/1997), e a ação foi ajuizada em 9.3.2009, tendo decaído, para os sucessores do titular, o direito de revisão de tais benefícios, conforme art. 103 da Lei 8.213/1991.
10. Já a pensão por morte foi concedida em 31.3.2004, e o exercício do direito revisional ocorreu, portanto, dentro do prazo decadencial decenal previsto pela lei previdenciária.
11. Dessa forma, remanesce à ora recorrida o direito de revisão do auxílio-doença e da aposentadoria por invalidez tão somente para que repercutam financeiramente na pensão por morte recebida pela ora agravada.
12. Em razão da reforma do acórdão recorrido, a sucumbência é declarada recíproca e os honorários advocatícios se compensam.
13. Recurso Especial parcialmente provido.
(REsp 1574202/RS, Recurso Especial 2015/0314637-0, Relator Ministro Herman Benjamin, publicação em 19/05/2016).

No mesmo sentido, a Turma Regional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais da 4ª Região decidiu, por maioria (Incidente de Uniformização 5001533-07.2013.404.7112, julgado na sessão de 05/09/2014), que "o prazo decadencial para revisar o benefício originário para que os reflexos sejam implementados na pensão por morte dele derivada deve ser contado a partir da data de concessão da pensão".


Na mesma linha, julgado do TRF da 2ª Região:


PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DA RENDA MENSAL INICIAL. PENSÃO POR MORTE. ERRO NA CONCESSÃO.
1. Embora a autora não tenha legitimidade para pleitear a revisão do benefício de auxílio-doença de seu finado marido, bem como às diferenças daí decorrentes, já que não é possível pleitear em nome próprio direito alheiro, sendo a pensão por morte calculada com base no valor do valor da aposentadoria que o segurado recebia ou daquela que teria direito se estivesse aposentado por invalidez na data de seu falecimento (art. 75, da Lei nº 8.213/91), é possível a autora postular a revisão da RMI de sua pensão mediante a revisão do benefício do instituidor, que serviu de base de cálculo, sendo, entretanto, devidas diferenças somente a partir da concessão da pensão.
2. Hipótese em que a RMI do auxílio-doença do segurando falecido e, via de consequência, a RMI da pensão da autora, foi calculado de forma errada, pois foram utilizadas apenas 12 contribuições no cálculo do salário-de-benefício, enquanto que o art. 29, da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99, dispunha que o salário-de-benefício consistia "na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo".
3. Remessa necessária parcialmente provida, para fixar como termo inicial da apuração de diferenças a DIB da pensão por morte da autora, para explicitar os critérios de correção monetária, bem como para reduzir o percentual relativo aos honorários advocatícios para 5% (cinco por cento) do montante das parcelas vencidas (Súmula nº 111 do STJ).
(TRF da 2ª Região, REO 200751070004771, Relator Desembargador Marcelo Leonardo Tavares, publicação 23/08/2010).

Afastada a decadência, analiso o pedido inicial.

A sentença foi publicada na vigência do antigo CPC, regrada a análise pelas disposições então vigentes.

O julgamento da matéria está sedimentado em Súmula e/ou julgamentos de recursos repetitivos e de repercussão geral, ou matéria pacificada nos Tribunais.

A autora pleiteia a revisão da pensão por morte que ora recebe, em decorrência da revisão do benefício recebido por seu falecido marido, pelo reconhecimento das condições especiais de trabalho de 26/08/1977 a 17/03/1991.

Dispunha o art. 202, II, da CF, em sua redação original:


Art. 202. É assegurada aposentadoria, nos termos da lei, calculando-se o benefício sobre a média dos trinta e seis últimos salários de contribuição, corrigidos monetariamente mês a mês, e comprovada a regularidade dos reajustes dos salários de contribuição de modo a preservar seus valores reais e obedecidas as seguintes condições:
(...)
II - após trinta e cinco anos de trabalho, ao homem, e, após trinta, à mulher, ou em tempo inferior, se sujeitos a trabalho sob condições especiais, que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidas em lei.

Em obediência ao comando constitucional, editou-se a Lei nº 8.213, de 24.07.1991, cujos arts. 52 e seguintes forneceram o regramento legal sobre o benefício previdenciário aqui pleiteado, e segundo os quais restou afirmado ser devido ao segurado da Previdência Social que completar 25 anos de serviço, se mulher, ou 30 anos, se homem, evoluindo o valor do benefício de um patamar inicial de 70% do salário-de-benefício para o máximo de 100%, caso completados 30 anos de serviço, se do sexo feminino, ou 35 anos, se do sexo masculino.

A tais requisitos, some-se o cumprimento da carência, acerca da qual previu o art. 25, II, da Lei nº 8.213/91 ser de 180 contribuições mensais no caso de aposentadoria por tempo de serviço.

Tal norma, porém, restou excepcionada, em virtude do estabelecimento de uma regra de transição, posta pelo art. 142 da Lei nº 8.213/91, para o segurado urbano já inscrito na Previdência Social por ocasião da publicação do diploma legal em comento, a ser encerrada no ano de 2011, quando, somente então, serão exigidas as 180 contribuições a que alude o citado art. 25, II, da mesma Lei nº 8.213/91.

Oportuno anotar, ainda, ter vindo a EC 20/98, cujo art. 9º trouxe requisitos adicionais à concessão de aposentadoria por tempo de serviço:


Art. 9º Observado o disposto no art. 4º desta Emenda e ressalvado o direito de opção a aposentadoria pelas normas por ela estabelecidas para o regime geral de previdência social, é assegurado o direito à aposentadoria ao segurado que se tenha filiado ao regime geral de previdência social, até a data de publicação desta Emenda, quando, cumulativamente, atender aos seguintes requisitos:
I - contar com 53 (cinqüenta e três) anos de idade, se homem, e 48 (quarenta e oito) anos de idade, se mulher;
II - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de:
a) 35 (trinta e cinco) anos, se homem, e 30 (trinta), se mulher; e
b) um período adicional de contribuição equivalente a 20% (vinte por cento) do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior.

Contudo, desde a origem o dispositivo em questão restou ineficaz, por ausência de aplicabilidade prática, razão pela qual o próprio INSS reconheceu não serem exigíveis quer a idade mínima para a aposentação, em sua forma integral, quer o cumprimento do adicional de 20%, aos segurados já inscritos na Previdência Social em 16.12.1998. É o que se comprova dos termos postos pelo art. 109, I, da Instrução Normativa INSS/DC nº 118, de 14.04.2005:


Art. 109. Os segurados inscritos no RGPS até o dia 16 de dezembro de 1998, inclusive os oriundos de outro Regime de Previdência Social, desde que cumprida a carência exigida, atentando-se para o contido no § 2º, do art. 38 desta IN, terão direito à aposentadoria por tempo de contribuição nas seguintes situações:
I - aposentadoria por tempo de contribuição, conforme o caso, com renda mensal no valor de cem por cento do salário-de-benefício, desde que cumpridos:
a) 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem;
b) 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher.

A legislação aplicável ao reconhecimento da natureza da atividade exercida pelo segurado - se comum ou especial -, bem como à forma de sua demonstração, é aquela vigente à época da prestação do trabalho respectivo; tal entendimento visa não só amparar o próprio segurado contra eventuais alterações desfavoráveis perpetradas pelo Instituto autárquico, mas tem também por meta, induvidosamente, o princípio da segurança jurídica, representando uma garantia, ao órgão segurador, de que lei nova mais benéfica ao segurado não atingirá situação consolidada sob o império da legislação anterior, a não ser que expressamente prevista.

A atividade especial pode ser assim considerada mesmo que não conste em regulamento, bastando a comprovação da exposição a agentes agressivos por prova pericial, conforme já de há muito pacificado pelo extinto TFR na Súmula nº 198:


PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRADIÇÃO. OCORRÊNCIA. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. COMPROVAÇÃO. PERÍODO ANTERIOR À LEI 9.032/95. DESNECESSIDADE. PERÍODO POSTERIOR À REFERIDA LEI COMPROVADO MEDIANTE LAUDO ESPECÍFICO. EMBARGOS ACOLHIDOS SEM ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES.
1. Os embargos de declaração, a teor do disposto no art. 535 do Código de Processo Civil, consubstanciam instrumento processual apto a sanar omissão, obscuridade ou contradição, e corrigir eventual erro material.
2. Até a edição da Lei 9.032/95 (28/4/95), existia a presunção absoluta de exposição aos agentes nocivos relacionados no anexo dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79 tão-só pela atividade profissional, quando então passou a ser exigida a sua comprovação por meio dos formulários de informações sobre atividades com exposição a agentes nocivos ou outros meios de provas até a data da publicação do Decreto 2.172/97. In casu, apesar da correta fundamentação, foi reconhecido, pela atividade profissional, o tempo de serviço até 5/3/97, verificando-se, dessa forma, a apontada contradição no voto do recurso especial.
4. A constatação do alegado vício, entretanto, em nada prejudica a conclusão alcançada pelo aresto ora embargado, uma vez que o restante do tempo considerado especial - entre 29/4/95 e 5/3/97 - foi devidamente comprovado mediante formulários emitidos pela empresa, na forma estabelecida pelo INSS.
5. Embargos de declaração acolhidos para suprir a contradição, sem a atribuição de efeitos infringentes.
(EDcl no REsp 415298/SC, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 06.04.2009)

Verifico se cumpridas as exigências legais para a caracterização da natureza especial da atividade citada na inicial.

Até o advento da Lei nº 9.032, de 29.04.1995, a comprovação do exercício de atividade especial era realizada através do cotejo da categoria profissional em que inserido o segurado, observada a classificação inserta nos Anexos I e II do citado Decreto nº 83.080/79 e Anexo do Decreto nº 53.831, de 25.03.1964, os quais foram ratificados expressamente pelo art. 295 do Decreto nº 357, de 07.12.1991, que "Aprova o Regulamento dos Benefícios da Previdência Social" e pelo art. 292 do Decreto nº 611, de 21.07.1992, que "Dá nova redação ao Regulamento dos Benefícios da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 357, de 7.12.1991, e incorpora as alterações da legislação posterior".

Com a edição da Lei nº 9.032/95, passou-se a exigir a efetiva demonstração da exposição do segurado a agente prejudicial à saúde, conforme a nova redação então atribuída ao § 4º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, nos seguintes termos:


§ 4º O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício.

Confira-se, nesse sentido, uma vez mais, a jurisprudência do STJ:


AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO EX-CELETISTA. CONTAGEM DO TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO EM CONDIÇÕES PERIGOSAS E INSALUBRES DE ACORDO COM A LEGISLAÇÃO VIGENTE À ÉPOCA DE PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. DECISÃO MANTIDA POR SEU PRÓPRIO FUNDAMENTO.
1. A decisão está em sintonia com a orientação das Turmas componentes da Terceira Seção, segundo a qual é direito do servidor público, ex-celetista, contar o tempo de serviço prestado em condições perigosas e insalubres de acordo com a legislação vigente à época de prestação do serviço.
2. Agravo regimental improvido.
(AgRg Resp 929774/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 31.03.2008).

Registro, por oportuno, ter sido editada a controversa Ordem de Serviço nº 600/98, alterada pela Ordem de Serviço nº 612/98, estabelecendo certas exigências para a conversão do período especial em comum, quais sejam:


a) a exigência de que o segurado tenha direito adquirido ao benefício até 28.05.1998, véspera da edição da Medida Provisória 1.663-10, de 28.05.1998;
b) se o segurado tinha direito adquirido ao benefício até 28.04.1995 - Lei nº 9.032/95 -, seu tempo de serviço seria computado segundo a legislação anterior;
c) se o segurado obteve direito ao benefício entre 29.04.1995 - Lei nº 9.032/95 - e 05.03.1997 - Decreto nº 2.172/97 -, ou mesmo após esta última data, seu tempo de serviço somente poderia ser considerado especial se atendidos dois requisitos: 1º) enquadramento da atividade na nova relação de agentes agressivos; e 2º) exigência de laudo técnico da efetiva exposição aos agentes agressivos para todo o período, inclusive o anterior a 29.04.1995.

Em resumo, as ordens de serviço impugnadas estabeleceram o termo inicial para as exigências da nova legislação relativa ao tempo de serviço especial.

E com fundamento nesta norma infralegal é que o INSS passou a denegar o direito de conversão dos períodos de trabalho em condições especiais.

Ocorre que, com a edição do Decreto nº 4.827, de 03.09.2003, que deu nova redação ao art. 70 do Decreto nº 3.048 - Regulamento da Previdência Social -, de 06.05.1999, verificou-se substancial alteração do quadro legal referente à matéria posta a desate, não mais subsistindo, a partir de então, o entendimento posto nas ordens de serviço em referência.

Isso é o que se dessume da norma agora posta no citado art. 70 do Decreto nº 3.048/99:


Art. 70. A conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum dar-se-á de acordo com a seguinte tabela:
(...)
§ 1º A caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais obedecerá ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço.
§ 2º As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período.

Importante realçar, no particular, ter a jurisprudência do STJ firmado orientação no sentido da viabilidade da conversão de tempo de serviço especial para comum, em relação à atividade prestada após 28.05.1998:


PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. AUSÊNCIA DE LIMITAÇÃO AO PERÍODO TRABALHADO. DECISÃO MANTIDA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.
1. É possível a conversão do tempo de serviço especial em comum do trabalho prestado em qualquer período, inclusive após 28 de maio de 1998. Precedentes desta 5.ª Turma.
2. Inexistindo qualquer fundamento apto a afastar as razões consideradas no julgado ora agravado, deve ser a decisão mantida por seus próprios fundamentos.
3. Agravo desprovido.
(AgRg Resp 1087805/RN, Rel. Min. Laurita Vaz, Dje 23.03.2009)

Diga-se, ainda, ter sido editado o Decreto nº 4.882, de 18.11.2003, que "Altera dispositivos do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.0480, de 6 de maio de 1999".

A partir de então, restou alterado o conceito de "trabalho permanente", com o abrandamento do rigor excessivo antes previsto para a hipótese, conforme a nova redação do art. 65 do Decreto nº 3.048/99:


Art. 65. Considera-se trabalho permanente, para efeito desta Subseção, aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço.
Parágrafo único. Aplica-se o disposto no caput aos períodos de descanso determinados pela legislação trabalhista, inclusive férias, aos de afastamento decorrentes de gozo de benefícios de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez acidentários, bem como aos de percepção de salário-maternidade, desde que, à data do afastamento, o segurado estivesse exercendo atividade considerada especial.

Para comprovar a natureza especial das atividades, a autora juntou PPP fornecido pela CESP em 03/03/2008 (fls. 43/44), onde não consta a exposição de seu falecido marido a agentes agressivos. Junta ainda Laudo Pericial relativo a outro empregado, correspondente a período posterior ao que se pretende ver reconhecido como submetido a condições especiais de trabalho (fls. 45).

O pedido de perícia judicial foi indeferido. A questão foi objeto de agravo de instrumento analisado por este Tribunal.

A CESP informa, às fls. 129, que não possui laudo técnico relativo ao falecido marido da autora (exercia a atividade de pintor em canteiro de obras da empresa).

Não se aceita laudo de paradigma para provar a condição especial de trabalho, especialmente se é posterior ao período e se o PPP do falecido não aponta exposição a agente agressivo.

A atividade de pintor não está enquadrada pelos decretos regulamentadores.

Assim, não ficou comprovada a natureza especial das atividades exercidas pelo falecido marido da autora, no período de 26/08/1977 a 17/03/1991.


DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação para afastar a decadência do direito, mantendo a improcedência do pedido, por fundamento diverso.


É o voto.


MARISA SANTOS
Relatora para o acórdão


Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 0006547-77.2013.4.03.6112/SP
2013.61.12.006547-9/SP
RELATOR : Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias
APELANTE : GUILHERMA MARIA DE OLIVEIRA (= ou > de 65 anos)
ADVOGADO : SP239614A MARLY APARECIDA PEREIRA FAGUNDES e outro(a)
APELADO(A) : Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
PROCURADOR : MAURO SERGIO DE SOUZA MOREIRA e outro(a)
ADVOGADO : SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
No. ORIG. : 00065477720134036112 3 Vr PRESIDENTE PRUDENTE/SP

RELATÓRIO

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de ação de conhecimento proposta em face do INSS, em 31/7/2013, na qual a parte autora pleiteia o enquadramento de tempo de serviço especial, com vistas à revisão da aposentadoria por tempo de contribuição (DIB 18/3/1991), benefício instituidor de sua pensão por morte (DIB 11/10/2008).

Foi declarada a decadência do direito de revisão.

Inconformada, a parte autora interpôs apelação, requerendo o reconhecimento do direito de revisão de sua pensão, afastando-se a decadência.

Sem contrarrazões, os autos subiram a esta Egrégia Corte, tendo sido distribuídos a este relator.

É o relatório.



VOTO

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço da apelação, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade.

Assim, passo à análise das questões trazidas a julgamento.

No caso dos autos, a aposentadoria por tempo de serviço (benefício instituidor) foi concedida mediante DIB fixada em 18/3/1991.

Assim, o prazo decadencial para que a parte autora pudesse requerer a revisão ou alteração de sua RMI teve início em 28/06/1997, data da entrada em vigor da Medida Provisória n. 1.523-9/1997, que criou a decadência do direito de requerer a revisão do ato de concessão do benefício previdenciário, inicialmente com prazo de 10 (dez) anos, passando a cinco (cinco) anos em 20/11/1998, e voltando a ser de 10 (dez) anos em 20/11/2003.

Com isso, iniciada a contagem do prazo decadencial em 28/06/1997, o direito à revisão da RMI decaiu em 28/06/2007, ou seja, 10 (dez) anos depois.

Tempos atrás, era entendimento que a Medida Provisória n. 1.523-9 não poderia ser aplicada aos benefícios concedidos anteriormente à sua vigência, com base em decisões proferidas no Superior Tribunal de Justiça.

Todavia, melhor analisando a situação, não aplicar a regra da decadência aos benefícios concedidos anteriormente a 1997 seria eternizar as demandas de revisão, violando, de plano, a segurança jurídica.

Apesar de respeitável, creio que tal posicionamento criava situação de desigualdade entre os segurados. A título de exemplo, veja-se quem teve o benefício concedido um dia antes da entrada em vigor da norma e aquele que se tornou segurado um dia depois da vigência da norma. A desigualdade é gritante!

Evidentemente, que os segurados anteriores não podem ser prejudicados por norma posterior que acabe, repentinamente, com a possibilidade de revisão.

Assim, para harmonização do direito em questão de modo a assegurar a isonomia entre os segurados, pode-se entender que, para os benefícios com DIB anterior a 27/06/1997, data da nona edição da Medida Provisória n. 1.523-9, o prazo de decadência também deve iniciar a partir da vigência da nova norma, uma vez que com sua publicação, passou a ser do conhecimento de todos.

Nesse sentido, decidiu a Turma Nacional de Uniformização do JEF, observada, nos dois julgados citados abaixo, pequena divergência a respeito do início do prazo decadencial à luz do disposto no artigo 103, caput, da Lei n. 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 10.839/2004, mas indiferente à solução desta demanda:

"PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. APLICA-BILIDADE DO PRAZO DECADENCIAL DO ART. 103 DA LEI Nº 8.213/1991 AOS BENEFÍCIOS ANTERIORES E POSTERIORES À EDIÇÃO DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.523-9/1997. POSSIBILIDADE. 1. Tomando, por analogia, o raciocínio utilizado pelo STJ na interpretação do art. 54 da Lei 9.784/99 (REsp n° 658.130/SP), no caso dos benefícios concedidos anteriormente à entrada em vigência da medida provisória, deve ser tomado como termo a quo para a contagem do prazo decadencial, não a DIB (data de início do benefício), mas a data da entrada em vigor do diploma legal. 3. Em 01.08.2007, 10 anos contados do "dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação" recebida após o início da vigência da Medida Provisória nº 1.523-9/1997, restou consubstanciada a decadência das ações que visem à revisão de ato concessório de benefício previdenciário instituído anteriormente a 26.06.1997, data da entrada em vigor da referida MP. 3. Pedido de Uniformização conhecido e provido." (PEDIDO 200670500070639 PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI FEDERAL Relator(a) JUÍZA FEDERAL JACQUELINE MICHELS BILHALVA Fonte DJ 24/06/2010 Data da Decisão 08/02/2010 Data da Publicação 24/06/2010 Relator Acórdão JUIZ FEDERAL OTÁVIO HENRIQUE MARTINS PORT)
"PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. APLICABILIDADE DO PRAZO DECADENCIAL DO ART. 103 DA LEI Nº 8.213/1991 AOS BENEFÍCIOS ANTERIORES E POSTERIORES À EDIÇÃO DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº1.523-9/1997. POSSIBILIDADE. 1. A Turma Nacional de Uniformização, na sessão realizada em 08.02.2010, no julgamento do PEDILEF nº 2006.70.50.007063-9, entendeu ser aplicável o art. 103 da Lei nº 8.213/1991 à revisão de todos os benefícios previdenciários, sejam eles anteriores ou posteriores à Medida Provisória nº 1.523-9/1997. 2. Tomando, por analogia, o raciocínio utilizado pelo STJ na interpretação do art. 54 da Lei 9.784/99 (REsp n° 658.130/SP), no caso dos benefícios concedidos anteriormente à entrada em vigência da medida provisória, deve ser tomado como termo a quo para a contagem do prazo decadencial, não a DIB (data de início do benefício), mas a data da entrada em vigor do diploma legal. 3. Em 01.08.2007, 10 anos contados do "dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação" recebida após o início da vigência da Medida Provisória nº 1.523-9/1997, operou-se a decadência das ações que visem à revisão de ato concessório de benefício previdenciário instituído anteriormente a 26.06.1997, data da entrada em vigor da referida MP. 4. Pedido de Uniformização conhecido e não provido." (PEDIDO 200851510445132 PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI FEDERAL Relator(a) JUÍZA FEDERAL JOANA CAROLINA LINS PEREIRA Fonte DJ 11/06/2010 Data da Decisão 08/04/2010 Data da Publicação 11/06/2010)

Trago, ainda, recente decisão do STJ:

PREVIDÊNCIA SOCIAL. REVISÃO DO ATO DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. DECADÊNCIA. PRAZO. ART. 103 DA LEI 8.213/91. BENEFÍCIOS ANTERIORES. DIREITO INTERTEMPORAL.
1. Até o advento da MP 1.523-9/1997 (convertida na Lei 9.528/97), não havia previsão normativa de prazo de decadência do direito ou da ação de revisão do ato concessivo de benefício previdenciário. Todavia, com a nova redação, dada pela referida Medida Provisória, ao art. 103 da Lei 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social), ficou estabelecido que "É de dez anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo".
2. Essa disposição normativa não pode ter eficácia retroativa para incidir sobre o tempo transcorrido antes de sua vigência. Assim, relativamente aos benefícios anteriormente concedidos, o termo inicial do prazo de decadência do direito ou da ação visando à sua revisão tem como termo inicial a data em que entrou em vigor a norma fixando o referido prazo decenal (28/06/1997). Precedentes da Corte Especial em situação análoga (v.g.: MS 9.112/DF Min. Eliana Calmon, DJ 14/11/2005; MS 9.115, Min. César Rocha (DJ de 07/08/06, MS 11123, Min. Gilson Dipp, DJ de 05/02/07, MS 9092, Min. Paulo Gallotti, DJ de 06/09/06, MS (AgRg) 9034, Min. Félix Ficher, DL 28/08/06).
3. Recurso especial provido."
(REsp 1303988 / PE RECURSO ESPECIAL 2012/0027526-0 Relator Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI Órgão Julgador S1 - PRIMEIRA SEÇÃO Data do Julgamento 14/03/2012 Data da Publicação/Fonte DJe 21/03/2012)

No mesmo sentido, o Plenário do Colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento o RE n. 626.489, sob regime de repercussão geral, dirimiu definitivamente questão ao considerar constitucional a aplicação da MP n. 1.523-9 aos benefícios anteriores a 28 de junho de 1997, pois, além do imperativos de justiça e segurança jurídica, o regime geral de previdência seria um sistema de seguro, no modelo de repartição simples, a significar a necessidade de diluição de todas as despesas entre os segurados, com base na solidariedade.

Essa é a melhor interpretação a respeito dos fenômenos fático e jurídico trazidos a julgamento, mesmo porque vai ao encontro da garantia do ato jurídico perfeito, plasmada no artigo 5º, XXXVI, da Constituição Federal.

Assim, visto que, na data da propositura da ação (31/7/2013), o direito à revisão da RMI do benefício em contenda já havia decaído, o pedido formulado nestes autos não pode ser acolhido.

Diante do exposto, nego provimento à apelação da parte autora.




Rodrigo Zacharias
Juiz Federal Convocado


Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a): RODRIGO ZACHARIAS:10173
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Data e Hora: 18/11/2016 14:22:38