Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta pelo INSS em face da r. sentença, submetida ao reexame necessário, que julgou parcialmente procedente o pedido deduzido na inicial, condenando a Autarquia Previdenciária a restabelecer o benefício de auxílio-doença à parte autora, desde a cessação do benefício anterior em 05/10/2009, discriminando os consectários, antecipados os efeitos da tutela.

Requer o INSS seja reformada a sentença quanto ao mérito ante a ausência de incapacidade total e, subsidiariamente, quanto ao termo inicial do benefício, fixando-o na data da juntada aos autos do laudo pericial. Prequestiona a matéria para fins recursais (fls. 132/138).

Contrarrazões do apelado às fls. 141/144, pugnando pela aplicação da pena de litigância de má-fé ao apelante.

É o relatório.

Inicialmente, afigura-se correta a submissão da r. sentença à remessa oficial.

De fato, o artigo 475, § 2º, do CPC/1973, com redação dada pelo art. 1º da Lei nº 10.352/2001, que entrou em vigor em 27 de março de 2002, dispõe que não está sujeita ao reexame necessário a sentença em ações cujo direito controvertido não exceda a 60 (sessenta) salários mínimos.

Nesse sentido, segue o entendimento do e. Superior Tribunal de Justiça:

No caso dos autos, considerando as datas do termo inicial do benefício (05/10/2009) e da prolação da sentença, quando foi concedida a tutela antecipada (05/08/2015), bem como o valor da benesse (RMI calculada em R$ 1021,05, conforme se extrai do CONBAS, via internet), verifico que a hipótese em exame excede os 60 salários mínimos.

No mérito, discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.

Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 30/05/2012 (fl. 02) visando à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, com a incidência de juros e correção monetária.

O INSS foi citado em 02/07/2012 (fl. 41).

Realizada a perícia médica em 31/07/2012, o laudo apresentado considerou o autor, que laborou como auxiliar contábil e afirma ser motoboy, nascido em 07/06/1974 e que estudou até a 5ª série, total e temporariamente incapaz para o trabalho, por ser portador de ceratocone. Ainda de acordo com o sr. Perito, o periciando apresenta "acuidade visual baixíssima e no olho esquerdo conta dedos a 2 metros". Segundo o resultado do exame, o periciando deve ser reavaliado em 180 (cento e oitenta) dias (fls. 79/80).

O expert afirmou que o segurado declarou que sua doença teve início em 2007, sendo que iniciou tratamento em 05/09/2012 (fl. 85).

Além disso, consta do CNIS que o INSS concedeu administrativamente auxílio-doença à parte autora (NB 521.502.740-0), com início em 09/08/2007, cessado em 20/09/2009 (fl. 16), decorrente de diagnóstico de miopia degenerativa bilateral, conforme se constata dos documentos acostados a fls. 16/26. E os documentos de fls. 28/35 demonstram que não houve melhora desse quadro até 2010.

Infere-se, portanto, que a parte autora já se encontrava incapacitada para o trabalho desde 09/08/2007, quando da concessão do benefício de auxílio-doença na via administrativa.

Por sua vez, os dados do CNIS revelam que a parte autora manteve intercalados vínculos trabalhistas entre 04/1989 e 04/1995, perfazendo um total de 16 contribuições, bem como efetuou recolhimentos nos períodos de 01/02/2007 a 31/08/2007 e de 01/10/2009 a 30/09/2015. Saliente-se que o requerente esteve em gozo de auxílio-doença no intervalo de 09/08/2007 até 20/09/2009 (fls. 16). Por fim, anote-se que o apelado está recebendo benefício por força de tutela antecipada concedida em primeiro grau, com DIP em 01/08/2015 (fl. 129).

Dessa forma, conclui-se que, no momento do surgimento da incapacidade, a parte autora tinha carência e qualidade de segurado e, não apresentada, de um lado, incapacidade total e definitiva (ou seja, invalidez) para o trabalho, a aposentadoria pretendida é indevida. De outro lado, resta devido o auxílio-doença.

Há precedentes sobre o tema, ainda que em caso de incapacidade parcial:

O termo inicial do benefício deve ser mantido na data seguinte à cessação indevida do benefício de auxílio-doença, conforme estabelecido pelo juízo "a quo".

Passo à análise dos consectários.

Os valores em atraso serão corrigidos nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, aplicado o Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, atendido o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux.

São devidos juros moratórios, conforme os parâmetros preconizados pelo mencionado Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, observadas as alterações introduzidas no art. 1-F da Lei n. 9.494/97 pelo art. 5º da Lei n. 11.960/09, pela MP n. 567, de 03 de maio de 2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07 de agosto de 2012, bem como as normas legais ulteriores aplicáveis à questão.

Mantenho os honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da decisão concessiva do benefício, consoante § 3º do artigo 20 do Código de Processo Civil de 1973, Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça e jurisprudência desta 9ª Turma. Cumpre destacar, nesse ponto, que não se aplica ao caso em análise a regra da majoração dos honorários advocatícios em sede recursal (artigo 85, §§ 1º e 11, do vigente CPC), tendo em vista que a sentença impugnada foi publicada antes da vigência do novo Código.

Quanto ao pleito de condenação do INSS em litigância de má-fé, deduzido pelo apelado em suas contrarrazões de apelação, razão não lhe assiste.

Da leitura da apelação apresentada pela autarquia previdenciária, não se infere caráter protelatório.

Com efeito, constata-se que o INSS exerceu legitimamente seu direito de recorrer, de forma que o simples insucesso das razões apresentadas não enseja imposição de multa por litigância de má-fé, pois esta não se presume, devendo ser cabalmente demonstrada, hipótese que não se verifica nos autos.

Nesse sentido, o seguinte precedente desta Turma: AC 0009753-10.2015.4.03.9999, Rel. Des. Fed. Marisa Santos, v.u., e-DFJe Judicial 1: 14/09/2015.

Diante disso, rejeito o pedido formulado pela parte autora nesse sentido.

Os valores já pagos, seja na via administrativa ou por força de decisão judicial, a título de quaisquer benefícios por incapacidade, deverão ser integralmente abatidos do débito.

Quanto ao prequestionamento suscitado, assinalo não haver qualquer infringência à legislação federal ou a dispositivos constitucionais.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS e DOU PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL para fixar a correção monetária e os juros de mora na forma explicitada, abatidos os valores já recebidos.

É como voto.