Diário Eletrônico

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 29/06/2016
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0004982-76.2016.4.03.0000/MS
2016.03.00.004982-1/MS
RELATOR : Desembargador Federal FÁBIO PRIETO
AGRAVANTE : MARCO ANTONIO DE CASTRO e outros(as)
: CARLOS CESAR DE CASTRO
: JOSE ADOLAR DE CASTRO FILHO
ADVOGADO : MS005660 CLELIO CHIESA e outro(a)
AGRAVADO(A) : Uniao Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO : SP000006 MARGARETH ANNE LEISTER E MARIA DA CONCEICAO MARANHAO PFEIFFER
PARTE RÉ : AGRO COUROS MS LTDA -ME
ORIGEM : JUIZO FEDERAL DA 2 VARA DE DOURADOS > 2ªSSJ > MS
No. ORIG. : 00042886120074036002 2 Vr DOURADOS/MS

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL - TRIBUTÁRIO - AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - INCLUSÃO DO TERCEIRO SOLIDÁRIO - ARTIGO 128 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL.
1- Não há nulidade no ato judicial sucinto, que permite a compreensão do tema e o exercício do direito de defesa.
2- A hipótese dos autos não envolve desconsideração de personalidade jurídica, nos termos do artigo 135 do Código Tributário, mas sim a atribuição de responsabilidade a terceiro, por força do artigo 128 do mesmo Código.
3- Ausente qualquer prova em contrário, mantém-se a conclusão da autoridade fiscal.
4- Agravo de instrumento a que se nega provimento.


ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.


São Paulo, 16 de junho de 2016.
GISELLE FRANÇA
Juíza Federal Convocada


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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0004982-76.2016.4.03.0000/MS
2016.03.00.004982-1/MS
RELATOR : Desembargador Federal FÁBIO PRIETO
AGRAVANTE : MARCO ANTONIO DE CASTRO e outros(as)
: CARLOS CESAR DE CASTRO
: JOSE ADOLAR DE CASTRO FILHO
ADVOGADO : MS005660 CLELIO CHIESA e outro(a)
AGRAVADO(A) : Uniao Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO : SP000006 MARGARETH ANNE LEISTER E MARIA DA CONCEICAO MARANHAO PFEIFFER
PARTE RÉ : AGRO COUROS MS LTDA -ME
ORIGEM : JUIZO FEDERAL DA 2 VARA DE DOURADOS > 2ªSSJ > MS
No. ORIG. : 00042886120074036002 2 Vr DOURADOS/MS

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra r. decisão que, em execução fiscal, reanalisou a exceção de pré-executividade oposta (em atenção à determinação exarada no AI nº. 0006197-24.2015.4.03.0000), e reafirmou a legitimidade dos agravantes para responder pelos débitos cobrados na execução fiscal de nº 0004288-61.2007.403.6002.


Sustenta-se: (1) a ilegitimidade passiva de José Adolar de Castro, na medida que nunca exerceu foi sócio, administrador ou procurador da empresa executada; (2) ilegitimidade de todos sócios agravantes, pois seus nomes não constam das Certidões de Dívida Ativa; (3) nulidade da decisão que determinou o redirecionamento da execução fiscal, por ausência de fundamentação.


Argumenta que o redirecionamento da execução fiscal, ajuizada contra empresa, para as pessoas físicas ora agravantes, se deu apenas com base em menção ao artigo 135 do Código Tributário Nacional. Questiona a presunção de legitimidade do ato administrativo sobre o qual se fundamentou a decisão do Juízo de 1º Grau.


A União Federal ofereceu resposta (fls. 191/206).


É o relatório.



GISELLE FRANÇA
Juíza Federal Convocada


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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0004982-76.2016.4.03.0000/MS
2016.03.00.004982-1/MS
RELATOR : Desembargador Federal FÁBIO PRIETO
AGRAVANTE : MARCO ANTONIO DE CASTRO e outros(as)
: CARLOS CESAR DE CASTRO
: JOSE ADOLAR DE CASTRO FILHO
ADVOGADO : MS005660 CLELIO CHIESA e outro(a)
AGRAVADO(A) : Uniao Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO : SP000006 MARGARETH ANNE LEISTER E MARIA DA CONCEICAO MARANHAO PFEIFFER
PARTE RÉ : AGRO COUROS MS LTDA -ME
ORIGEM : JUIZO FEDERAL DA 2 VARA DE DOURADOS > 2ªSSJ > MS
No. ORIG. : 00042886120074036002 2 Vr DOURADOS/MS

VOTO

Inicialmente, cumpre esclarecer que a decisão agravada decorreu de reanálise da exceção de pré-executividade, pelo Juiz de 1º Grau, em atenção à seguinte determinação exarada no AI nº. 2015.03.00.006197-0/MS:


"Por sua vez, as questões envolvendo a ilegitimidade dos agravantes não foram solvidas pelo Juízo de origem.
Com efeito, após o deferimento do pedido de inclusão dos sócios no polo passivo da ação, os agravantes foram citados e apresentaram suas exceções de pré-executividade. O Juízo de origem, por sua vez, não analisou a questão da legitimidade ao fundamento de que os sócios foram incluídos por decisão anterior, bem assim porque a matéria comportaria dilação probatória.
Nesse ponto, merece reforma a decisão recorrida porquanto, com a apresentação das exceções opostas, os sócios puderam levar ao conhecimento do Juízo suas razões e argumentos envolvendo o tema da legitimidade passiva, devendo o Juízo, ao analisar as questões, acolhe-las ou rejeitá-las. Por sua vez, considerando ser defeso ao Tribunal decidir questões do processo que não foram solucionados pelo Juízo da causa, mister seja analisada pelo Juízo "a quo" os argumentos desenvolvidos nas exceções de pré-executividade opostas pelos agravantes, sob pena de supressão de grau de jurisdição.
Considerando a cognição sumária desenvolvida na via estreita do agravo de instrumento, mormente neste momento de apreciação de efeito suspensivo ao recurso, entendo pela presença dos requisitos ensejadores da concessão parcial da medida pleiteada.
Ante o exposto, defiro em parte o efeito suspensivo pleiteado para determinar que o Juízo da causa analise as questões desenvolvidas pelos agravantes em suas exceções de pré-executividade".

Segue o inteiro teor da decisão agravada (fls. 19):


Trata-se, inicialmente, de exceções de pré-executividade, rejeitada por este juízo às fls. 691, em que, em apertada síntese, pretendiam os executados JOSÉ ADOLAR DE CASTRO FILHO, MARCO ANTONIO DE CASTRO e CARLOS CESAR DE CASTRO entre outros pedidos, a declaração de ilegitimidade passiva ad causam.
Devidamente intimados, os executados interpuseram agravo de instrumento às fls. 697/712, cuja decisão foi proferida às fls. 726 determinando que este juízo analise as questões acerca da ilegitimidade dos agravantes.
Vieram os autos conclusos. É o relatório. DECIDO.
Constato que foi proferida decisão administrativa nos autos do processo nº 13161.000322/2002-28 (fls. 139/156), julgando procedentes os lançamentos fiscais contra os representantes legais Carlos César de Castro, Marco Antônio de Castro e José Adolar de Castro Filho, razão pela qual, os mesmos foram incluídos na Certidão de Dívida Ativa como codevedores.
Com isso, ficou demostrada a legitimidade dos executados para comporem o polo passivo da presente execução.
Desta forma, rejeito a exceção de pré-executividade.
Cumpra-se a decisão de fls. 691.
Intimem-se".

Da análise da decisão impugnada, verifica-se a inexistência de nulidade processual. Embora sucinto, o ato judicial está fundamentado, permitindo a compreensão do tema e o amplo exercício do direito de defesa.


Inexiste, portanto, qualquer nulidade passível de correção. Nesse sentido, é a orientação do Superior Tribunal de Justiça:


AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSUAL. CONVERSÃO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AGRAVO RETIDO. ACÓRDÃO SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADO. AUSÊNCIA DE INFRINGÊNCIA AO ARTIGO 535 DO CPC. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Não se verifica violação ao artigo 535 do CPC se, ainda que de maneira sucinta, o acórdão recorrido apresentou os fundamentos nos quais apoiou as conclusões assumidas.
2. Esta Corte Superior tem o entendimento assente no sentido de que a "nulidade só alcança decisões ausentes de motivação, não aquelas com fundamentação sucinta, mormente quando possibilita o amplo direito de defesa por parte daquele que se sentiu prejudicado" (REsp 437180/SP; 3ª Turma, Rel. Min. Castro Filho, DJ de 04.11.2002).
3. Agravo regimental não provido.
(STJ, AGA 201101032075, LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, DJE DATA: 26/10/2012).

No mais, já não há dúvida quanto à viabilidade da verificação da legitimidade passiva na execução fiscal, em sede de exceção de pré-executividade, desde que a análise dispense dilação probatória.


A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:


Súmula 393/STJ. "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória".
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DOS REPRESENTANTES DA PESSOA JURÍDICA, CUJOS NOMES CONSTAM DA CDA, NO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DE DEFESA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.
1. A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos".
2. Por outro lado, é certo que, malgrado serem os embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, a orientação desta Corte firmou-se no sentido de admitir a exceção de pré-executividade nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras.
3. Contudo, no caso concreto, como bem observado pelas instâncias ordinárias, o exame da responsabilidade dos representantes da empresa executada requer dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida na via própria (embargos à execução), e não por meio do incidente em comento.
4. Recurso especial desprovido. Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ.
(STJ, REsp 1104900/ES, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/03/2009, DJe 01/04/2009).

A hipótese dos autos é peculiar. No caso, houve procedimento administrativo fiscal e concluiu-se, após extensa apuração, pela responsabilidade tributária dos agravantes na forma do artigo 128 do Código Tributário Nacional:


"Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação".

Reproduzo, por oportuno, trecho da decisão administrativa (fls. 204):


"59. Conforme constatado no item precedente, os sócios da empresa eram sócios de fachada. Por essa razão, participaram apenas dos atos de constituição e alteração sociais e outorgaram procurações, com poderes totais, ao Sr. Carlos César de Castro (fls. 95-96, 104-105, 143-144 e 326-327), o qual efetivamente praticou todos os atos de gestão da sociedade (v. por ex., os cheques por ele emitidos de fls. 106 e segs.). (...)
No caso vertente, tendo em vista que os sócios e ex-sócios formais da autuada eram, na verdade, sócios de fachada, como vimos, ganha realce a atuação do procurador da empresa, vez que era ele, juntamente com as demais pessoas cuja atuação passamos agora a examinar, quem efetivamente administrava a empresa, e não os sócios formais. (...)
68. Responsáveis também são os Srs. Marco Antonio de Castro e José Adolar de Castro Filho, irmãos do Sr. Carlos Cesar. Ademais, o primeiro firmou juntamente com o Sr. Carlos contratos de mútuo a favor da autuada, como devedor solidário, o que demonstra sua responsabilidade pelos negócios da empresa, pois não se trata de subscrição, como simples testemunha, mas de assunção de responsabilidade pessoal nos empréstimos (v. fls. 346, 347, 348). Além dos mais, ambos receberam valores vultuosos (v. item 67 supra), transferidos pelo Sr. Carlos, a que tudo indica em pagamento da participação nos negócios que administram em comum".

Não se trata, portanto, de desconsideração de personalidade jurídica, nos termos do artigo 135 do Código Tributário, mas sim de atribuição de responsabilidade a terceiro, por força do artigo 128 do mesmo Código. Acresça-se que, após a conclusão do expediente administrativo, houve a indicação dos agravantes, como responsáveis solidários, na inscrição de dívida ativa, o que motivou o deferimento de sua inclusão no polo passivo da execução fiscal (não como sócios, mas como responsáveis tributários, repise-se).


É de se ressaltar que, em suas razões recursais, os agravantes não impugnam a conclusão do procedimento administrativo fiscal, limitando-se a questionar sua presunção de veracidade. Não trouxeram, todavia, qualquer elemento que pudesse apontar em sentido diverso, ou ao menos controverter os fatos apurados administrativamente.


Os agravantes insistem, apenas, na impossibilidade de sua responsabilização na qualidade de sócios. Porém, como repetidamente afirmado, não é essa a hipótese dos autos: os agravantes foram incluídos como terceiros responsáveis solidários pela dívida tributária (artigo 128 do Código Tributário Nacional).


Assim, diante de todo contexto apresentado, e da ausência de prova em sentido contrário, o recurso merece ser rejeitado.


Ante o exposto, nego provimento ao agravo.


É o voto.



GISELLE FRANÇA
Juíza Federal Convocada


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Data e Hora: 17/06/2016 15:17:05