Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento às apelações e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de ação de conhecimento proposta em face do INSS, na qual a parte autora busca o enquadramento de atividade insalubre, com vistas à concessão de aposentadoria especial ou revisão da aposentadoria por tempo de contribuição, além da indenização por dano moral.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido para enquadrar os lapsos especiais de 1º/9/1980 a 6/10/1980, de 1º/11/1981 a 23/6/1982, de 1º/7/1982 a 28/5/1987, de 1º/8/1995 a 9/2/1996 e de 1º/3/1996 a 4/3/1997, bem como determinou a revisão da renda mensal atual (RMA) do benefício; ademais, fixou sucumbência recíproca.

Decisão submetida ao reexame necessário.

Inconformada, a parte autora interpôs apelação, na qual exora a procedência total do pleito.

Também não resignada, a autarquia apresentou recurso, no qual assevera, em síntese, a impossibilidade dos enquadramentos efetuados. Subsidiariamente, impugna os critérios de correção monetária e juros de mora e requer que o termo inicial da revisão do benefício seja fixado na data da sentença. Por fim, faz prequestionamento da matéria para fins recursais.

Com contrarrazões, os autos subiram a esta Egrégia Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço das apelações, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade.

Considerando que a r. sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, não se aplicam as novas regras previstas no artigo 496 e §§ do Novo CPC.

Passo à análise das questões trazidas a julgamento.

Do enquadramento de período especial

Editado em 3 de setembro de 2003, o Decreto n. 4.827 alterou o artigo 70 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 6 de maio de 1999, o qual passou a ter a seguinte redação:

Por conseguinte, o tempo de trabalho sob condições especiais poderá ser convertido em comum, observada a legislação aplicada à época na qual o trabalho foi prestado. Além disso, os trabalhadores assim enquadrados poderão fazer a conversão dos anos trabalhados a "qualquer tempo", independentemente do preenchimento dos requisitos necessários à concessão da aposentadoria.

Ademais, em razão do novo regramento, encontram-se superadas a limitação temporal, prevista no artigo 28 da Lei n. 9.711/98, e qualquer alegação quanto à impossibilidade de enquadramento e conversão dos lapsos anteriores à vigência da Lei n. 6.887/80.

Nesse sentido, reporto-me à jurisprudência firmada pelo Colendo STJ:

Cumpre observar que antes da entrada em vigor do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997, regulamentador da Lei n. 9.032/95, de 28 de abril de 1995, não se exigia (exceto em algumas hipóteses) a apresentação de laudo técnico para a comprovação do tempo de serviço especial, pois bastava o formulário preenchido pelo empregador (SB-40 ou DSS-8030), para atestar a existência das condições prejudiciais.

Contudo, tem-se que, para a demonstração do exercício de atividade especial cujo agente agressivo seja o ruído, sempre houve necessidade da apresentação de laudo pericial, independentemente da época de prestação do serviço.

Nesse contexto, a exposição superior a 80 decibéis era considerada atividade insalubre até a edição do Decreto n. 2.172/97, que majorou o nível para 90 decibéis. Isso porque os Decretos n. 83.080/79 e n. 53.831/64 vigoraram concomitantemente até o advento do Decreto n. 2.172/97.

Com a edição do Decreto n. 4.882, de 18/11/2003, o limite mínimo de ruído para reconhecimento da atividade especial foi reduzido para 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.0.1, 3.0.1 e 4.0.0 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Quanto a esse ponto, à míngua de expressa previsão legal, não há como conferir efeito retroativo à norma regulamentadora que reduziu o limite de exposição para 85 dB(A) a partir de novembro de 2003.

Sobre essa questão, o STJ, ao apreciar o Recurso Especial n. 1.398.260, sob o regime do art. 543-C do CPC, consolidou entendimento acerca da inviabilidade da aplicação retroativa do decreto que reduziu o limite de ruído no ambiente de trabalho (de 90 para 85 dB) para configuração do tempo de serviço especial (julgamento em 14/05/2014).

Com a edição da Medida Provisória n. 1.729/98 (convertida na Lei n. 9.732/98), foi inserida na legislação previdenciária a exigência de informação, no laudo técnico de condições ambientais do trabalho, quanto à utilização do Equipamento de Proteção Individual (EPI).

Desde então, com base na informação sobre a eficácia do EPI, a autarquia deixou de promover o enquadramento especial das atividades desenvolvidas posteriormente a 3/12/1998.

Sobre a questão, entretanto, o C. Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE n. 664.335, em regime de repercussão geral, decidiu que: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo ao enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto, divergência ou dúvida sobre a real eficácia do EPI para descaracterizar completamente a nocividade, deve-se optar pelo reconhecimento da especialidade; (iii) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade do agente.

Quanto a esses aspectos, sublinhe-se o fato de que o campo "EPI Eficaz (S/N)" constante no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) é preenchido pelo empregador considerando-se, tão somente, se houve ou não atenuação dos fatores de risco, consoante determinam as respectivas instruções de preenchimento previstas nas normas regulamentares. Vale dizer: essa informação não se refere à real eficácia do EPI para descaracterizar a nocividade do agente.

Busca a parte autora o enquadramento dos seguintes períodos nas ocupações de montador de bombas, motorista de caminhão e mecânico: de 20/7/1976 a 7/02/1977, de 1º/8/1987 a 17/3/1988, de 4/4/1988 a 16/3/1989, de 17/3/1989 a 10/09/1993, de 2/5/1994 a 2/2/1995, de 1º/8/1995 a 9/2/1996, de 1º/3/1996 a 31/3/1998, de 1º/6/1998 a 1º/7/2002, de 10/7/2002 a 2/12/2002, de 3/5/2003 a 10/10/2006 e de 2/3/2007 a 1º/8/2011, resultando, segundo seus cálculos, tempo suficiente para a concessão do benefício de aposentadoria especial (25 anos de atividade insalubre).

Senão vejamos.

Quanto aos intervalos enquadrados como especiais, de 1º/9/1980 a 6/10/1980, de 1º/11/1981 a 23/6/1982, de 1º/7/1982 a 28/5/1987, observo que já foram enquadrados como especiais pelo INSS, não havendo qualquer controvérsia nestes períodos.

In casu, com relação aos lapsos de 1º/8/1995 a 9/2/1996 e de 1º/3/1996 a 5/3/1997, há Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS), consignando a ocupação da parte autora como "motorista carreteiro" em transportadora, - fato que permite o enquadramento, em razão da atividade, até 5/3/1997, no código 2.4.2 do anexo do Decreto n. 83.080/79. O período de 6/3/1997 a 31/3/1998 não pode ser enquadrado como especial, pois neste período já não era mais possível o enquadramento por categoria profissional e não houve comprovação da exposição a agentes nocivos.

De outra parte, o interstício de 20/7/1976 a 7/02/1977, não pode ser enquadrado por categoria profissional, pois consta na CTPS e formulário o cargo de "montador de bombas" e não houve comprovação da exposição a agentes nocivos. Portanto, tal período não pode ser considerado como especial, devendo ser computado como comum.

No tocante ao período de 4/4/1988 a 16/3/1989, a parte autora também logrou demonstrar, via formulário baseado em laudo, exposição habitual e permanente a ruído acima dos limites de tolerância previstos na legislação citada.

Contudo, é incabível a contagem diferenciada dos demais períodos remanescentes, à míngua de comprovação do trabalho sob a influência de elementos nocivos.

Com efeito, no que tange aos lapsos de 1º/6/1998 a 1º/7/2002, de 3/5/2003 a 10/10/2006 e de 2/3/2007 a 1º/8/2011, a especialidade da atividade não ficou demonstrada, pois os PPPs informam a exposição à pressão sonora em patamar inferior ao limite de tolerância à época. Já em relação ao interstício de 10/7/2002 a 2/12/2002, a parte autora não se desincumbiu do ônus que realmente lhe toca quando instruiu a peça inicial, qual seja: carrear prova documental descritiva das condições insalubres às quais permaneceu exposta no ambiente laboral, como formulários padrão e laudo técnico individualizado ou PPP. Portanto, tal período não pode ser considerado como especial, devendo ser computado como comum.

Os interstícios de 1º/8/1987 a 17/3/1988, de 17/3/1989 a 10/09/1993, de 2/5/1994 a 2/2/1995, também não podem ser enquadrados como especiais. Com efeito, o ofício de "mecânico", apontado em Carteira de Trabalho e Previdência Social, não está contemplado nos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 (enquadramento por categoria profissional até a data de 5/3/1997). Ademais, não foram juntados documentos hábeis para demonstrar a pretendida especialidade ou alegado trabalho nos moldes previstos nesses instrumentos normativos.

Trata-se de questão sobre a qual este E. Tribunal Regional Federal já se pronunciou, como se infere dos seguintes julgados (g. n.):

Assim, somente os interstícios de 1º/9/1980 a 6/10/1980, de 1º/11/1981 a 23/6/1982, de 1º/7/1982 a 28/5/1987, de 1º/8/1995 a 9/2/1996 e de 1º/3/1996 a 5/3/1997 e de 4/4/1988 a 16/3/1989, devem ser enquadrados como atividade especial, possibilitada a conversão (fator de conversão de 1,4) em atividade comum.

Considerando o período já reconhecido pelo INSS, acrescido dos períodos especiais reconhecidos judicialmente, a parte autora não conta 25 (vinte e cinco) anos de trabalho em atividade especial e, desse modo, não faz jus ao benefício de aposentadoria especial, nos termos do artigo 57 e parágrafos da Lei n. 8.213/91, cabendo, tão somente, a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB.: 145.325.143-7; DER/DIB 1º/8/2011).

Dos consectários

A revisão do benefício é devida desde a DER.

Quanto à correção monetária, esta deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, observado o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux.

Com relação aos juros moratórios, estes são fixados em 0,5% (meio por cento) ao mês, contados da citação, por força dos artigos 1.062 do antigo CC e 219 do CPC/73, até a vigência do novo CC (11/1/2003), quando esse percentual foi elevado a 1% (um por cento) ao mês, nos termos dos artigos 406 do novo CC e 161, § 1º, do CTN, devendo, a partir de julho de 2009, serem mantidos no percentual de 0,5% ao mês, observadas as alterações introduzidas no art. 1-F da Lei n. 9.494/97 pelo art. 5º da Lei n. 11.960/09, pela MP n. 567, de 03 de maio de 2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07 de agosto de 2012, e por legislação superveniente.

Em relação às parcelas vencidas antes da citação, os juros são devidos desde então de forma global e, para as vencidas depois da citação, a partir dos respectivos vencimentos, de forma decrescente.

Passo à análise da questão referente aos honorários de advogado à luz do direito processual intertemporal.

"Em caso de sucumbência recíproca, deverá ser considerada proveito econômico do réu, para fins do art. 85, § 2º, do CPC/2015, a diferença entre o que foi pleiteado pelo autor e o que foi concedido, inclusive no que se refere às condenações por danos morais." (Enunciado n° 14 aprovado pela ENFAM), sendo vedada a compensação na forma do § 14 do mesmo artigo.

No caso, tendo em vista a ocorrência de sucumbência recíproca, sendo vedada a compensação pela novel legislação, deveria ser observada a proporcionalidade à vista do vencimento e da perda de cada parte, conforme critérios do artigo 85, caput e § 14, do Novo CPC.

Logo, caso tivesse sido a sentença proferida já na vigência do Novo CPC, seria caso de condenar o maior sucumbente a pagar honorários ao advogado arbitrados em 7% (sete por cento) sobre o valor da condenação ou da causa, e também condenar a outra parte a pagar honorários de advogado, neste caso fixados em 3% (três por cento) sobre a mesma base de cálculo.

Todavia, abstenho-me de aplicar a novel regra do artigo 85, § 14º, do NCPC, isso para evitar surpresa à parte prejudicada, devendo prevalecer o mesmo entendimento da jurisprudência concernente à não aplicação da sucumbência recursal. Consequentemente, deixo de condenar ambas as partes a pagar honorários ao advogado, mesmo porque se trata de hipótese diversa da prevista no artigo 21, § único, do CPC/1973, que trata da sucumbência mínima.

De fato, considerando que a sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, não incide ao presente caso a regra de seu artigo 85, §§ 1º a 11º, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal.

Nesse diapasão, o Enunciado Administrativo nº 7 do STJ, in verbis: "Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC."

De todo modo, como a questão dos honorários de advogado envolve direito substancial, deve ser observada a legislação vigente na data da publicação da sentença, porquanto pertinente ao caso a regra do artigo 6º, caput, da LINDB.

Em relação à parte autora, é suspensa a exigibilidade, segundo a regra do artigo 98, § 3º, do mesmo código, por ser beneficiária da justiça gratuita.

No que concerne ao prequestionamento suscitado, assinalo não ter havido contrariedade alguma à legislação federal ou a dispositivos constitucionais.

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação da parte autora para, nos termos da fundamentação, também enquadrar como atividade especial o interstícios de 4/4/1988 a 16/3/1989, e dou parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial para somente ajustar a forma de aplicação dos consectários.

É o voto.