Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer da remessa necessária; rejeitar a preliminar e, no mérito, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação objetivando conversão de auxílio-doença em aposentadoria por invalidez.

O auxílio-doença foi cessado administrativamente em 7/2013, no transcorrer da ação (CNIS de fls. 52)

A sentença julgou procedente o pedido (fls. 66), para conceder à parte autora o benefício de aposentadoria por invalidez desde a citação (7/8/2013 - fls. 65, verso). Honorários de advogado, pelo INSS, fixados em 10% sobre o valor da condenação, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Dispensada a remessa necessária, nos termos do §2º do art. 475 do CPC/73.

O INSS apelou. Pede o conhecimento da remessa necessária, a revogação da tutela antecipada e a improcedência do pedido, por ausência de incapacidade total.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Considerando que a sentença foi proferida sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, passo ao exame da admissibilidade do reexame necessário previsto no seu artigo 475.

Embora não seja possível, de plano, aferir-se o valor exato da condenação, pode-se concluir, pelo termo inicial do benefício (7/8/2013 - fls. 65, verso), seu valor aproximado e a data da sentença (14/5/2014 - fls. 66, verso), que o valor total da condenação não alcançará a importância de 60 (sessenta) salários mínimos estabelecida no § 2º.

Assim, é nítida a inadmissibilidade, na hipótese em tela, da remessa necessária.

Rejeito a preliminar aventada pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, posto que é plenamente possível a antecipação dos efeitos da tutela contra a Fazenda Pública nas causas de natureza previdenciária e assistencial. Precedentes (STF, Rcl 1067 / RS, Tribunal Pleno, Relatora Min. Ellen Gracie, j. 05/9/2002, v.u., DJ 14/02/2003, p. 60; STJ, RESP 539621, Sexta Turma, Relator Min. Hamilton Carvalhido, j. 26/5/2004, v.u., DJ 02/8/2004, p. 592)

Nos termos do artigo 273 do Código de Processo Civil/1973, o juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que exista prova inequívoca do alegado pela parte e fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.

No caso, conforme avaliação do Juízo a quo, restaram configurados os requisitos autorizadores da concessão do benefício, pelo que mantenho seus efeitos.

A tutela antecipada foi concedida na sentença, pelo que a apelação é dotada apenas de efeito devolutivo, nos termos do inciso VII do artigo 520 do Código de Processo Civil /1973, vigente à época da sua interposição.

Passo ao exame do mérito.

A Lei nº 8.213/91, em seu artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

Os requisitos de qualidade de segurado e carência são incontroversos, pois não foram objetados pelo INSS em apelação.

O autor, serviços gerais, 34 anos, afirma ser portador hérnia discal.

De acordo com o exame médico pericial, a parte autora demonstrou incapacidade para a atividade habitual, com possibilidade de reabilitação:

Os documentos médicos juntados pelo autor também não comprovam incapacidade total (fls. 20/23).

A parte autora tem 34 anos e ensino fundamental completo. Tem condições de se capacitar para exercer atividades compatíveis com suas condições físicas. Portanto, deve ser concedido o benefício de auxílio-doença e tentada a readaptação ou reabilitação profissional, a critério do INSS.

O E. Superior Tribunal de Justiça, adotando a sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil/73 no REsp nº 1.369.165/SP, de relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, assentou entendimento no sentido de que a citação válida é o marco inicial correto para a fixação do termo a quo de implantação de benefício de aposentadoria por invalidez/auxílio-doença concedido judicialmente, quando ausente prévio requerimento administrativo.

Assim, fixo o termo inicial do benefício de auxílio-doença desde o dia seguinte ao da cessação administrativa (7/2013 - fls. 52), pois comprovado que havia incapacidade naquela data.

Nesse passo, no que tange aos honorários de advogado, verifico que ambas as partes foram vencedoras e vencidas na causa em proporção semelhante.

Contudo, às sentenças prolatadas sob a égide do CPC/73 não se aplicam as normas previstas no artigo 85, §§ 1º a 11º do CPC/2015, inclusive no que pertine à sucumbência recursal, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal (Enunciado Administrativo nº 7/STJ). A razão desse entendimento é a de que tal condenação implicaria surpresa à parte que teve sua situação agravada em segundo grau, sem que houvesse previsão legal à época da interposição do recurso.

O mesmo entendimento é aplicável à vedação à compensação em caso de sucumbência recíproca, conforme critérios do artigo 85, caput e § 14, do Novo CPC. Sua aplicação traria novo ônus a uma das partes ou mesmo a ambas, sem que houvesse previsão a respeito quando da interposição do recurso.

Assim, cada parte arcará com os honorários de seus respectivos patronos, nos termos do caput do artigo 21 do CPC/73.

Ante o exposto, não conheço do reexame necessário, rejeito a preliminar e, no mérito, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação do INSS, para substituir o benefício de aposentadoria por invalidez concedido em sentença pelo benefício de auxílio-doença, fixando seu termo inicial e declarando a sucumbência recíproca, mantida no mais a sentença, nos termos da fundamentação.

É o voto.