Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXCELENTÍSSIMA DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA (RELATORA):

Trata-se de apelação em medida cautelar ajuizada pela União Federal, perante a 2ª Vara da Justiça Federal de Araraquara/SP, objetivando a busca e apreensão de objetos, papéis, livros, fitas, computadores e arquivos magnéticos em poder das requeridas, com o depósito dos bens apreendidos junto às pessoas indicadas nos autos, para a realização de perícia, nos termos do art. 14, XII e 35-A, da Lei 8884/94, ressaltando a inexigibilidade de propositura de ação principal.

Aduz a requerente que a medida é necessária para a instrução do Processo Administrativo nº 08012.008372-99-14, instaurado em 23/9/1999, para apurar condutas infringentes à ordem econômica, passíveis de enquadramento no art. 21, incs. I, III, V e XII da Lei 8.884/94, consistente em: a) fixar ou praticar acordo com concorrente; b) dividir mercado; c) criar dificuldades ao funcionamento de empresa concorrente ou de fornecedor; d) discriminar fornecedor por meio de fixação diferenciada de preços, condutas estas, por sua vez, que tipificam as infrações definidas mo artigo 20, incisos I e IV do mesmo diploma legal.

A União Federal requereu a realização das diligências de busca e apreensão na sede da empresa Sucocítrico Cutrale Ltda. e no domicílio da pessoa física Horst Jakob Happel, indicando os respectivos endereços.

A liminar foi parcialmente concedida para determinar a busca e apreensão na Sucocítrico Cutrale Ltda. de objetos, papéis de ata de reuniões, agendas comerciais e pessoais, anotações em papéis, cartas e similares, relatórios, bem como em livros de atas de reuniões, livros de representandas e livros contábeis, também em arquivos eletrônicos desde que, em qualquer destes documentos supramencionados, haja qualquer referência aos possíveis contratos para o cartel aqui descrito. Outrossim, reforço que a autoridade policial deverá ter a cautela de preservar os direitos individuais, especialmente quanto aos sigilos fiscais e bancários da ré. Indeferiu o pedido com relação ao réu Horst Jakob Happel, por entender que os documentos acostados aos autos não são suficientes para justificar a realização da medida.

No agravo de instrumento nº 2006.03.00.008757-9 interposto pela requerida perante este Tribunal, contra o decisum supra, foi concedido o efeito suspensivo, por decisão de minha lavra, para determinar a manutenção da apreensão sem a deslacração dos documentos, temporariamente, assegurando o contraditório e a ampla defesa a ambas as partes, sobre os pontos ali assinalados. Oportunizou-se ainda a ambas as partes trazerem outros elementos e provas nos autos da cautelar acerca dos pontos ali destacados, devendo, após, ocorrer a reapreciação, pelo r. Juízo a quo da liminar concedida, sob pena de supressão de instância. Este agravo veio a ser julgado prejudicado, após a prolação da sentença nos presentes autos.

Em 22 de junho de 2006, a MMª. Juíza a quo indeferiu pedido de produção de prova pericial (fl. 5.559) e no agravo de instrumento interposto contra esta decisão, de nº 2006.03.00.069685-7, foi proferida decisão indeferindo o efeito suspensivo.

Interposto, ainda, pela requerente, o agravo de instrumento nº 2008.03.00.014947-8, contra decisão que rejeitou o reconhecimento de nulidade na produção de prova testemunhal, pela ausência de intimação do Ministério Público Federal para comparecer à referida audiência. O efeito suspensivo foi concedido para que se designasse nova data para a realização da audiência, com a devida intimação do órgão ministerial.

O r. Juízo a quo julgou procedente o pedido, autorizando a Secretaria de Direito Econômico a deslacrar e a utilizar os documentos apreendidos na investigação pertinente, condenando a requerida ao pagamento dos honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa.

Os embargos de declaração interpostos pela requerida foram acolhidos para esclarecer a inexistência de acusação particular à conduta da ré ou de seus patronos, na sentença proferida.

Apelou a ré, com pedido de atribuição do efeito suspensivo ao recurso. Requer a reforma do julgado para que seja reconhecida a improcedência da ação, quer por ter sido proposta sem atendimento às exigências legais, tendo em vista que o pedido de busca e apreensão não se achava vinculado expressamente, nem em processo ou procedimento administrativo, nem em averiguação preliminar; quer pela manifesta nulidade da execução da medida liminar, uma vez que funcionários da Secretaria de Direito Econômico - SDE participaram ativamente das diligências realizadas na empresa.

A apelação foi recebida somente em seu efeito devolutivo e o agravo de instrumento de nº 2009.03.00.005560-9, interposto contra esta decisão, teve o pedido de efeito suspensivo deferido tão somente para assegurar à agravante a preservação do sigilo da documentação apreendida, mediante o processamento, sob sigilo, do processo administrativo em trâmite perante a SDE, com acesso restrito, até o julgamento da apelação, à agravante, à SDE e ao CADE.

Regularmente processados os recursos, com contra-razões, subiram os autos a este Tribunal.

Dispensada a revisão, nos termos do art. 33, VIII, do Regimento Interno desta Corte.

É o relatório.

A EXCELENTÍSSIMA DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA (RELATORA):

Inicialmente, ressalto a importância do julgamento desta medida cautelar que determinou a busca e apreensão de documentos que deverão instruir o processo administrativo que apura a suposta prática de cartelização pelas Apelantes, prática essa vedada pela ordem jurídico-constitucional pátria que prestigia o sistema econômico capitalista baseado na livre iniciativa e na livre concorrência, entre outros princípios fundamentais insculpidos no art. 170 da Constituição Federal, e que mereceu o tratamento e a disciplina legal rigorosos instrumentalizados pela Lei nº 8.884/94 .

Desde sempre o capitalismo industrial sem peias revelou-se um sistema predatório de concentração e de dominação econômica de um grupo ou de reduzido grupo hegemônico, exigindo a firme intervenção e controle estatais com o intuito não apenas de reprimir e sancionar as práticas anticoncorrenciais, mas principalmente visando conduzir e estimular a necessária e inadiável mudança de postura dos agentes dos diferentes setores econômicos, conscientizando-os de que não há mais espaço para práticas toleradas em tempos pretéritos e que outros são os parâmetros e balizamentos ditados pela ordem econômica constitucional brasileira e pela ordem econômica internacional.

No caso vertente, é preciso atentar para a importância do setor exportador de suco concentrado de laranja para a economia brasileira, visto que respondeu, em 2009, pelo nono lugar em volume de exportações pelo Porto de Santos, segundo informações da Companhia Docas do Estado de São Paulo - CODESP, e, por outro lado, não descurar da apuração, para a devida e benéfica correção de rumos, se for o caso, de possíveis práticas não condizentes com os padrões constitucionais do direito concorrencial, que estariam a atingir pequenos e médios produtores de laranja que alegam estar alijados deste processo econômico, sendo obrigados a recorrer a empréstimos bancários ou optar pelo cultivo de outras culturas.

O acesso ao Judiciário, visando, no caso dos autos das medidas cautelares, a obtenção de documentos para a apuração da suposta cartelização, deve assegurar as garantias processuais constitucionais a todos os envolvidos e interessados, prestigiando não apenas a igualdade formal, mas também a igualdade material que reconhece as desigualdades e o tratamento adequado como medida de eqüidade.

E esta tem sido a preocupação desta relatora e de todas as demais instâncias que já se pronunciaram neste feito. É certo, por outro lado, que o zelo pela observância das garantias processuais constitucionais não pode ser utilizada indevidamente pelos interessados como pretexto para impedir a tramitação regular, legítima e válida do processo administrativo instaurado junto à Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça - SDE, para as devidas apurações.

Afasto a alegação de nulidade no cumprimento da medida liminar da presente cautelar, tendo em vista que a diligência realizada na sede da requerida se deu mediante cumprimento de mandado de busca e apreensão, expedido por autoridade judicial competente, e foi devidamente efetuada por analistas judiciários executantes de mandados.

Como bem se vê, na decisão liminar, houve determinação da apreensão de documentos, desde que haja qualquer referência aos possíveis contratos para o cartel aqui descrito. A decisão enfatizou, ainda que a autoridade policial deverá ter a cautela de preservar os direitos individuais, especialmente quanto aos sigilos fiscais e bancários da ré.

Referida decisão foi impugnada pela requerida, ora apelante, em face da dificuldade no estabelecimento de parâmetros e na identificação clara e objetiva dos documentos que poderiam caracterizar, em tese, a formação de cartel.

Considerando o pertinente questionamento e, sobretudo, por se tratar de medida determinada em obediência à disciplina específica, da Lei nº 8.884/94, que dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, entendo inexistir irregularidade no acompanhamento da diligência pelas equipes da Polícia Federal e da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça - SDE.

No caso em espécie, o acompanhamento do cumprimento do mandado pelos funcionários da SDE se reveste de legalidade, tendo em vista o disposto no inciso V, do art. 14, da Lei nº 8.889/94, que determinou, como competência daquela Secretaria, o poder de requisitar informações de quaisquer pessoas, órgãos, autoridades e entidades públicas ou privadas, mantendo o sigilo legal quando for o caso, bem como determinar as diligências que se fizerem necessárias ao exercício das suas funções.

Ad argumentandum, em situação similar, nos termos do art. 35, §2º, da indigitada Lei, observado o procedimento administrativo necessário, compete ao Secretário da SDE autorizar, mediante despacho fundamentado, a realização de inspeção na sede social, estabelecimento, escritório, filial ou sucursal de empresa investigada, ou seja, existe previsão legal para que, observadas as formalidades legais, o próprio órgão proceda à inspeção no local da empresa.

In casu, na realização da diligência de busca e apreensão, houve decisão judicial deferindo o pedido de liminar e o devido amparo do mandado competente, cujo cumprimento formal foi executado pelos analistas judiciários designados.

Inexiste fundamento em alegações no sentido da ausência da realização pessoal da diligência por oficiais de justiça. São fatos irrefutáveis que as diligências foram realizadas com a devida presença física destes funcionários, dotados de fé pública, que cumpriram o mandado, certificando circunstanciadamente o ato.

Não se trata de participação de elementos estranhos ao processo ou às investigações e, mais que isso, diante das circunstâncias apontadas nos autos, a SDE tinha, não apenas a prerrogativa, mas o dever de acompanhar de perto a instrução e o desenvolvimento deste trabalho.

Em síntese, o auxílio dos funcionários da SDE tem se mostrado fundamental na realização das diligências em casos análogos, através da identificação do material pertinente às investigações, diante das já mencionadas peculiaridades envolvidas em tais questões e do permissivo legal, sendo certo que todo o expediente foi realizado e certificado por funcionários competentes para tanto, inexistindo irregularidade passível de eivar o procedimento de nulidade.

A título ilustrativo, transcrevo o seguinte precedente jurisprudencial:

Como destacado, o zelo pela observância das garantias processuais constitucionais não pode ser utilizada indevidamente como óbice à tramitação regular, legítima e válida do processo administrativo instaurado junto à SDE para as devidas apurações.

É o que se depreende do resumo e da seqüência de decisões prolatadas por esta relatora nos autos dos agravos de instrumentos interpostos em face das decisões concessivas de liminares de busca e apreensão nos juízos de origem, bem como nos autos dos agravos de instrumento interpostos para concessão de efeito suspensivo à apelação ofertada da sentença favorável à providência cautelar.

Tomo como paradigma a seqüência das decisões prolatadas em relação à interessada Coinbra-Frutesp.

Neste caso foi proposta ação cautelar de busca e apreensão de objetos, papéis de qualquer natureza, livros, fitas, computadores e arquivos magnéticos em poder da COIMBRA-FRUTESP S.A., medida que visa a instrução do Processo Administrativo nº 08012.008372/99-14, ajuizada pela Advocacia Geral da União, solicitado pela Secretaria de Direito Econômico-SDE, em face da própria agravante e outras empresas para apurar eventuais condutas infringentes à ordem econômica, nos termos do art. 35-A, da Lei nº 8.884/94.

Ao apreciar o pedido de efeito suspensivo nos autos do agravo de instrumento nº 2006.03.00.008525-0 interposto em face da liminar concedida no juízo de origem para autorizar a busca e apreensão de documentos, em juízo de cognição sumária reconheci como relevantes as alegações da agravante relativas à prescrição (itens 32 a 39 da minuta), à generalidade e amplitude da busca e apreensão determinada e à ausência de discriminação dos documentos apreendidos (itens 65 a 70 da minuta). E concedi o efeito suspensivo para sustar, por ora, o prosseguimento do cumprimento da r. decisão agravada, mantendo a apreensão sem a deslacração dos documentos, ensejando o contraditório e ampla defesa acerca dos pontos assinalados na minuta do agravo.Oportunizei os interessados a trazerem elementos e provas nos autos da cautelar acerca dos pontos destacados, devendo, após, ocorrer a reapreciação, pelo r. Juízo a quo da liminar concedida, sob pena de supressão de instância.

Sobreveio a sentença favorável à busca e apreensão, com recebimento da apelação da ora agravante apenas no efeito devolutivo, e no Agravo de instrumento interposto, de nº 2006.03.00.069272-4, deferi inicialmente o efeito suspensivo pleiteado para manter a busca e apreensão, sem deslacre e utilização da documentação, até o julgamento da apelação interposta na cautelar de busca e apreensão, em razão da irreversibilidade da medida.

Entendi, então, à época, que se justificava esta última determinação em razão da apreensão ter sido feita de forma abrangente e indiscriminada, e a deslacração e a utilização dos documentos deve ser feita de forma criteriosa, sob pena de ensejar a anulação do próprio processo administrativo, baseado nessas provas documentais.

Sobre a produção da prova pericial solicitada, entendi que tem pertinência no processo administrativo instaurado pela SDE, como salientado na decisão de fls. 943/944, todavia, previamente ao deslacre e utilização dos documentos apreendidos.

Ademais, o caráter sigiloso da documentação, e a irreversibilidade das providências por último mencionadas corroboram a necessidade da suspensão da executoriedade da sentença nesta parte.

Posteriormente (fls. 1247/1251), reconsiderei a decisão de fls. 1189/1191, tão somente para que o recurso de apelação seja processado em seu regular efeito devolutivo, com a seguinte fundamentação:

Este agravo de instrumento, de minha relatoria, foi julgado improcedente pela E. Sexta Turma deste Tribunal, em 02/05/2007, nos termos da seguinte ementa:

Na apreciação do pedido de efeito suspensivo ativo no agravo de instrumento nº 2009.03.00.005560-9, de minha relatoria, que também foi interposto contra decisão que indeferiu o efeito suspensivo à apelação interposta, acolhi a orientação firmada nos autos da medida cautelar nº 13.103/SP requerida pela Associação Brasileira de Exportadores de Cítricos - ABECITRUS junto ao E. STJ, no sentido de conceder parcialmente a liminar pleiteada, tão somente para determinar que o processo administrativo 08012.0083372-99-14, em trâmite perante a Secretaria de Direito Econômico, fosse processado sob sigilo, nos termos do art. 35, parágrafo segundo, da Lei 8.884/94, até final julgamento do Recurso de Apelação interposto nos autos da Ação Cautelar de Busca e Apreensão.

Deixo, contudo, de assegurar até o julgamento do recurso de apelação interposto, o acesso restrito à SDE e à agravante, e de vedar o acesso às demais partes daquele processo administrativo, como decidi naqueles autos. O procedimento prevê a submissão dos documentos selecionados pela SDE à empresa investigada, para que aponte informações e dados que constituem sigilo empresarial, prosseguindo-se nos ulteriores trâmites, com a análise do cabimento da confidencialidade, segundo a Portaria MJ nº 4/2006.

O atual entendimento desta relatora baseia-se nos esclarecimentos e documentos juntados pela União Federal, nos autos do Agravo de Instrumento nº 2009.03.00.005560-9, interposto por Sucocítrico Cutrale Ltda., originado da medida cautelar de busca e apreensão nº 2006.61.20.000608-6, ajuizada perante a 2ª Vara da Justiça Federal de Araraquara/SP, com o esclarecimento detalhado dos procedimentos utilizados pela Secretaria de Desenvolvimento Econômico para garantir o sigilo das informações que dizem respeito aos segredos industriais das empresas investigadas. Os tópicos relevantes do referido documento são abaixo transcritos:

Assevero que a busca e apreensão de documentos deve ser feita nos estritos termos da lei, com observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa, sob pena de contaminar a prova e, consequentemente, o próprio processo administrativo.

Diante das providências tomadas pela SDE no âmbito do processo administrativo, no sentido de assegurar o respeito aos referidos princípios, bem como da realização das diligências mediante ordem judicial e com o consentimento da empresa, entendo pela regularidade formal do procedimento de busca e apreensão requerido no presente feito.

Ainda que tenha sido arquivado o processo administrativo que gerou o Termo de Cessação de Conduta - TCC celebrado em 1995, em virtude da ausência de provas de seu descumprimento durante a sua vigência, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE recebeu denúncias de seu descumprimento apenas 7 (sete) meses após expirada a sua vigência e encaminhou à SDE, segundo consta dos autos, representação da Comissão de Defesa do Consumidor, Meio Ambiente e Minorias da Câmara de Deputados em face de empresas produtoras de laranja, que veio a dar ensejo ao Processo Administrativo nº 08012.008372/99-14, que, por sua vez, originou o pedido de busca de apreensão em discussão nestes autos.

Destarte, não há que se falar em impossibilidade jurídica do pedido por conta da celebração do TCC, uma vez que não há julgamento de mérito nesse procedimento, bem como pelo fato de seu arquivamento, no caso específico, não ter o condão de impedir que novas denúncias de infrações contra a ordem econômica fossem devidamente investigadas, como se impõem no caso da investigação de suposto cartel entre as empresas processadoras de suco de laranja concentrado congelado.

Outrossim, as denúncias de persistência nas violações à ordem econômica continuaram, mesmo após o arquivamento do processo administrativo de 1994, que deu ensejo ao referido TCC.

Como visto, em 09/09/1999, a Comissão de Defesa do Consumidor, Meio Ambiente e Minorias da Câmara dos Deputados, por meio do então Presidente em exercício, Sr. Celso Russomano, encaminhou nova representação à SDE, reportando abusos de poder econômico por parte de SUCOCÍTRICO CUTRALE LTDA., CITROSUCO PAULISTA S.A (que veio a ser sucedida por Fischer S.A. Agroindústria), COINBRA-FRUTESP S.A e CARGILL CITRUS LTDA. (que veio a ser adquirida por SUCOCÍTRICO CUTRALE LTDA. E FISCHER S.A AGROINDÚSTRIA).

Em razão do disposto no artigo 30, §2º, da Lei nº 8.884/94 e pelos novos indícios de infração, a SDE, em despacho publicado no DOU em 27/09/1999, instaurou o Processo Administrativo nº 08012.00837/99-14, referido na petição inicial da presente ação originária cautelar de busca e apreensão, em face das empresas mencionadas.

Além disso, em 26/11/1999, foi encaminhada representação de Sérgio Schlobach Salvagni, prefeito de Taquaritinga, protocolada na SDE em 02/12/1999, em face de SUCOCÍTRICO CUTRALE LTDA., CITROSUCO PAULISTA, COINBRA-FRUTESP S.A, CARGILL CITRUS LTDA. e CITROVITA AGROINDUSTRIAL LTDA., autuada como Procedimento Administrativo nº 08012.011687/99-95, na qual foi denunciada a existência de cartel entre as empresas mencionadas, afirmando que elas se reuniriam para acabar com as empresas pequenas do mercado.

Portanto, como se denota dos fatos e documentos acostados aos autos, desde 1999 o setor de suco de laranja concentrado congelado (SLCC) vem sendo novamente investigado pela SDE por meio de um processo administrativo, mesmo após o arquivamento do TCC de 1995, termo este que, como visto, não apenas admitiu expressamente a possibilidade de novas investigações diante de novos indícios de infração, como fez constar que o CADE encaminharia as denúncias que acabara de receber para que fossem devidamente apuradas pela SDE.

Sob outro aspecto, não há que confundir as condutas ora investigadas com as condutas objeto do TCC celebrado em 1995, pois como demonstram os 3 (três) documentos submetidos à perícia (juntados com a petição inicial e indicativos da prática de conduta infrativa), pelo menos até o ano de 2000 (quando obtidos pela SDE em decorrência da celebração do Acordo de Leniência), as condutas anticoncorrenciais neles consubstanciadas eram praticadas continuamente, ou seja, antes da celebração do TCC, durante a sua vigência e após o seu arquivamento.

Fica evidente que a questão que se investiga atualmente e que embasou a ação cautelar de busca e apreensão em comento possui escopo diverso e mais abrangente, razão pela qual a alegação de que a apelada não poderia utilizar tais documentos não possui qualquer pertinência; e mais, a vinculação pretendida pela apelante entre o processo administrativo que culminou na celebração do TCC e o Processo Administrativo nº 08012.008372/99-14 (atualmente em trâmite na SDE) também não é correta. Novamente, trata-se de processos distintos, escopos e abrangência também distintos.

Frise-se, por fim, que a vigência do TCC terminou em 31 de outubro de 1998 de acordo com a Cláusula Décima, merecendo apuração os fatos narrados na inicial em procedimento específico.

Como efeito, o que interessa é que os documentos que instruíram a inicial foram suficientes à convicção de que a busca e apreensão era necessária, sem qualquer análise de mérito.

Como já ressaltado, no tocante à questão do sigilo industrial em relação aos documentos apreendidos e aos procedimentos administrativos adotados pelas autoridades fiscalizadoras, o processo administrativo 08012.008372-99-14, em trâmite perante a SDE, deverá ser processado sob sigilo, nos termos do art. 35-A, § 2º, da Lei nº 8.884/94, prosseguindo-se nos ulteriores trâmites, com a análise do cabimento da confidencialidade, segundo a Portaria MJ nº 4/2006.

Assim, toda a impugnação feita nestes autos e os brados de nulidades processuais nada mais são do que tentativas infrutíferas de tentar obstar o acesso aos documentos apreendidos.

Destarte, reconheço presentes os requisitos do periculum in mora e do fumus boni iuris e mantenho a bem lançada e fundamentada sentença do r. juízo de origem.

Em face de todo o exposto, nego provimento à apelação.

É como voto.