Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, sendo que a Desembargadora Federal Tânia Marangoni, com ressalva, acompanhou o voto do Relator.

O EXMO. DES. FED. LUIZ STEFANINI (Relator). ANTONIO GRIGORIO ajuizou a presente ação em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando o enquadramento de períodos de atividade especial, para fins de concessão de aposentadoria especial "desde o indeferimento em 08/11/2006 [...] em substituição a atual aposentadoria, concedida em 17/08/2010".

Documentos (fls. 17/83) e deferidos os benefícios da assistência judiciária gratuita (fl. 86).

Contestação (fls. 88/107).

A sentença julgou improcedente o pedido (fls. 128/134).

O autor interpôs embargos de declaração (fls. 138/141), julgados improcedentes pelo d. Juízo a quo, com a fixação de multa por litigância de má fé no patamar de 0,5% do valor da causa.

A seguir, apelou o autor, alegando (i) fazer jus a aposentadoria especial, por ter comprovado o exercício da função de vigilante com o porte de arma de fogo por período de tempo superior a 25 anos, (ii) não ser devida a condenação em multa por litigância de má fé (fls. 158/173).

Às fls. 174/176, o autor trouxe aos autos novo Perfil Profissiográfico Previdenciário, que afirma ter sido corrigido pela empresa após impugnação administrativa.

Sem contrarrazões do INSS.

É o relatório.

O EXMO. DES. FED. LUIZ STEFANINI (Relator).

DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL

A jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para a caracterização do denominado serviço especial é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05/03/1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, conforme a seguir se verifica.

Os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O E. STJ já se pronunciou nesse sentido, através do aresto abaixo colacionado:

O art. 58 da Lei n. 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Até a promulgação da Lei 9.032/95, de 28 de abril de 1995, presume-se a especialidade do labor pelo simples exercício de profissão que se enquadre no disposto nos anexos dos regulamentos acima referidos, exceto para os agentes nocivos ruído, poeira e calor (para os quais sempre fora exigida a apresentação de laudo técnico).

Entre 28/05/95 e 11/10/96, restou consolidado o entendimento de ser suficiente, para a caracterização da denominada atividade especial, a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030, com a ressalva dos agentes nocivos ruído, calor e poeira.

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96, em 11.10.96, o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, a jurisprudência:

Desta forma, pode ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência vigente até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial o enquadramento pela categoria profissional (até 28.04.1995 - Lei nº 9.032/95), e/ou a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030.

DO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO (PPP): DESNECESSIDADE DE LAUDO TÉCNICO

O Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pelo art. 58, § 4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, apto a comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, de sorte a substituir o laudo técnico.

O próprio INSS reconhece o PPP como documento suficiente para comprovação do histórico laboral do segurado, inclusive da atividade especial, criado para substituir os formulários SB-40, DSS-8030 e sucessores. Reúne as informações do Laudo Técnico de Condições Ambientais de Trabalho - LTCAT e é de entrega obrigatória aos trabalhadores, quando do desligamento da empresa.

A jurisprudência desta Corte, por sua vez, também destaca a prescindibilidade de juntada de laudo técnico aos autos ou realização de laudo pericial, nos casos em que o demandante apresentar PPP, a fim de comprovar a atividade especial:

DA EXTEMPORANEIDADE DO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO (PPP)

A jurisprudência desta Corte destaca a desnecessidade de contemporaneidade do PPP para que sejam consideradas válidas suas conclusões, tanto porque não há tal previsão em lei quanto porque a evolução tecnológica faz presumir serem as condições ambientais de trabalho pretéritas mais agressivas do que quando da execução dos serviços. Nesse sentido:

DO AGENTE NOCIVO RUÍDO

No que tange a caracterização da nocividade do labor em função da presença do agente agressivo ruído, faz-se necessária a análise quantitativa, sendo considerado prejudicial nível acima de 80 decibéis até 05.03.1997 (edição do Decreto 2.172/97); acima de 90 dB, até 18.11.2003 (edição do Decreto 4.882/03) e acima de 85dB a partir de 19.11.2003.

Ainda que tenha havido atenuação pelo Decreto 4.882/03, não se aceita a retroatividade da norma mais benéfica. Nesse sentido, a jurisprudência do STJ, firmada em recurso representativo de controvérsia:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.

PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. TEMPO ESPECIAL.

RUÍDO. LIMITE DE 90DB NO PERÍODO DE 6.3.1997 A 18.11.2003. DECRETO 4.882/2003. LIMITE DE 85 DB. RETROAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE À ÉPOCA DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.

Controvérsia submetida ao rito do art. 543-C do CPC

1. Está pacificado no STJ o entendimento de que a lei que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação do labor.Nessa mesma linha: REsp 1.151.363/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 5.4.2011; REsp 1.310.034/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 19.12.2012, ambos julgados sob o regime do art. 543-C do CPC.

2. O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC). Precedentes do STJ.

Caso concreto 3. Na hipótese dos autos, a redução do tempo de serviço decorrente da supressão do acréscimo da especialidade do período controvertido não prejudica a concessão da aposentadoria integral.

4. Recurso Especial parcialmente provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 8/2008.

(REsp 1398260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014)

Também, no mesmo sentido, a Súmula nº 29, da AGU.

DA POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL APENAS ATÉ 28/04/1995

Quanto à conversão de atividade comum em especial com utilização do redutor de 0,71 para compor a base de cálculo da aposentadoria especial, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, em julgamento ocorrido 26.11.2014, DJe de 02.02.2015, submetido à sistemática de Recurso Especial Repetitivo, REsp.1310034/PR, firmou entendimento pela inaplicabilidade da regra que permitia a conversão de atividade comum em especial a todos os benefícios requeridos após a vigência da Lei 9.032/95, caso dos autos (DER em 21.08.2007 - fls. 49 e 95).

Assim, a conversão do tempo comum em especial, com a aplicação de fator redutor, para fins de concessão da aposentadoria especial, apenas é permitida quando o requerimento administrativo for anterior a 28/04/1995, data da entrada em vigor da Lei 9.032, e apenas em relação aos períodos de labor prestados antes da referida data.

Neste sentido:

Dessa forma, não é possível a conversão do tempo comum em especial para a concessão da aposentadoria especial na data do requerimento administrativo, de 08/11/2006.

DO CASO DOS AUTOS

No caso dos autos, para comprovação da atividade insalubre nos períodos de 01/02/1968 a 07/08/1968, de 23/07/1977 a 08/11/1977, de 16/12/1977 a 13/03/1978, e de 22/11/1978 a 28/03/1981, a parte autora acostou cópia de sua CTPS (fls. 25/30), em que consta anotação de sua função como cobrador, respectivamente nas empresas "Auto Viação Jurema Ltda", "Viação Jardim Miriam Ltda.", "Viação 7 de Setembro Ltda" e "Auto Viação Jurema Ltda.". Portanto, suas atividades estão enquadradas como especiais no código 2.4.4, do quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64.

Para o período de 20/07/1981 a 08/08/1983, a parte autora colacionou aos autos cópia da CTPS (fls. 25/30) e PPP's (fls. 35), demonstrando que exerceu suas funções de ajudante de produção na empresa "Bicicletas Caloi S.A", exposto, de forma habitual e permanente, a ruído de 85,1 dB e a agentes químicos (graxa e óleos minerais), o que enseja o enquadramento da atividade como especial, em face da previsão legal contida nos códigos 1.1.6 e 1.2.9 do quadro anexo a que se refere o art. 2º do Decreto n.º 53.831/64, bem como nos códigos 1.1.5 e 1.2.11 do anexo I do Decreto n.º 83.080/79.

Para os períodos de 23/07/1984 a 31/10/1986 e de 03/11/1986 a 14/09/1987, a parte autora colacionou aos autos cópia da CTPS (fls. 25/30) e PPP's (fls. 41/45), demonstrando que exerceu suas funções de auxiliar de produção e de auxiliar de almoxarife na empresa IFER Estamparia e Ferramenteira Ltda.", exposto, de forma habitual e permanente, a ruído de 88 dB, o que enseja o enquadramento da atividade como especial, em face da previsão legal contida no código 1.1.6 do quadro anexo a que se refere o art. 2º do Decreto n.º 53.831/64, bem como no código 1.1.5 do anexo I do Decreto n.º 83.080/79.

Para o período de 15/09/1987 a 24/06/1988, a parte autora colacionou aos autos cópia da CTPS (fls. 25/30) e PPP's (fls. 49/50), demonstrando que exerceu suas funções de sub-gerente no "Posto San-Remo Ltda.", exposto, de forma habitual e permanente, a hidrocarbonetos, o que enseja o enquadramento da atividade como especial, em face da previsão legal contida no código 1.2.10 do anexo I do Decreto n.º 83.080/79.

Para os períodos de 23/09/1988 a 15/05/1990, de 01/10/1990 a 08/11/1993 e de 06/05/1994 a 08/11/2006, a parte autora colacionou aos autos cópia da CTPS (fls. 25/30) e PPP's (fls. 52/56), demonstrando que exerceu suas funções de vigilante, respectivamente nas empresas "Serbil - Serviços Especiais de Vigilância Industrial e Bancária Ltda.", "Assessoria Bandeira de Mello S/C Ltda." e "Protege - Proteção e Transporte de Valores S/C Ltda.", o que enseja o enquadramento da atividade, pois equiparada por analogia àquelas categorias profissionais elencadas no código 2.5.7 do quadro anexo ao Decreto n.º 53.831/64.

Nesse sentido, cito o seguinte precedente:

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. COMPROVAÇÃO DE ATIVIDADE ESPECIAL. VIGIA. DESNECESSIDADE DO PORTE DE ARMA DE FOGO. A atividade de vigia é considerada especial, por analogia à função de Guarda, prevista no Código 2.5.7 do Decreto 53.831/64, tida como perigosa. A caracterização de tal periculosidade, no entanto, independe do fato de o segurado portar, ou não, arma de fogo no exercício de sua jornada laboral, porquanto tal requisito objetivo não está presente na legislação de regência." (TRF 4ª REGIÃO, 3ª Seção; EIAC - 15413, 199904010825200/SC; Relatora: Desemb. Virgínia Scheibe; v.u.j, em 13/03/2002, DJU 10/04/2002, pág: 426) - grifei.

Entendo, pois, comprovada a caracterização de atividade especial em decorrência da exposição contínua do autor ao risco de morte inerente ao simples exercício de suas funções como vigilante, dentre as quais inclui-se a responsabilidade por proteger e preservar os bens, serviços e instalações e defender a segurança de terceiros.

Assim, faz-se necessário considerar a especificidade das condições laborais vivenciadas cotidianamente pelos profissionais atuantes na área de vigilância pública e/ou privada, eis que os riscos de morte e lesão grave à sua integridade física são inerentes ao exercício das funções, tendo em vista a clara potencialidade de enfrentamentos armados com roubadores, circunstâncias dificilmente consideradas pelos profissionais habilitados para a elaboração dos laudos periciais e perfis profissiográficos previdenciários.

Sobre o tema, cito os entendimentos jurisprudenciais a seguir:

"RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA. GUARDA-NOTURNO. ENQUADRAMENTO COMO ATIVIDADE ESPECIAL. 1. É induvidoso o direito do segurado, se atendidos os demais requisitos, à aposentadoria especial, em sendo de natureza perigosa, insalubre ou penosa a atividade por ele exercida, independentemente de constar ou não no elenco regulamentar dessas atividades. 2. "Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial , se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento." (Súmula do extinto TFR, Enunciado n.º 198). 3. Recurso conhecido." (STF. REsp n.º 234.858/RS - 6ª Turma - Relator Ministro HAMILTON CARVALHIDO, DJ 12/05/2003, p. 361).

"[...] Ademais, realço que não é necessária a comprovação de efetivo porte de arma de fogo no exercício das atribuições para que a profissão de guarda patrimonial, vigia, vigilante e afins seja reconhecida como nocente, com base na reforma legislativa realizada pela Lei n.º 12.740/12, que alterou o art. 193 da CLT, para considerar a atividade de vigilante como perigosa, sem destacar a necessidade de demonstração do uso de arma de fogo. Por derradeiro, considerando que, na função de vigia, a exposição ao risco é inerente à sua atividade profissional e que a caracterização da nocividade independe da exposição do trabalhador durante toda a jornada, pois que a mínima exposição oferece potencial risco de morte, entendo desnecessário a exigência de se comprovar esse trabalho especial mediante laudo técnico e/ou perfil profissiográfico previdenciário - PPP, após 10.12.1997." (TRF3 - AC n.º 2013.61.22.000341-1/SP - Rel. Des. Fed. Souza Ribeiro - j. 29.09.2015) - grifei.

No mesmo sentido, confira-se: (TRF3 - AC n.º 2011.03.99.006679-0 - Rel. Des. Fed. Gilberto Jordan - j. 17.09.2015).

Nos períodos de 26/08/1974 a 02/05/1975, de 12/08/1975 a 09/02/1976, de 14/02/1977 a 28/02/1977 e de 09/05/1981 a 08/06/1981, o autor exerceu, respectivamente, o cargo de serviços gerais na empresa "Cia. Industrial e Mercantil Paoletti", de recepcionista na empresa "Escritório Imobiliário Clineu Rocha S/A", de servente serviços gerais na empresa "Q REFRESKO S/A" e de ajudante elétrico na "Construtora Alcindo Vieira Convap S/A". Em tais períodos, não é possível o reconhecimento da especialidade, pois não é possível o enquadramento por categoria profissional e não foi demonstrada a exposição do autor a agentes nocivos.

DOS PERÍODOS CONSIDERADOS ESPECIAIS

Diante das considerações acima, devem ser considerados como tempo de serviço especial os períodos de 01/02/1968 a 07/08/1968, de 23/07/1977 a 08/11/1977, de 16/12/1977 a 13/03/1978, de 22/11/1978 a 28/03/1981, de 20/07/1981 a 08/08/1983, de 23/07/1984 a 31/10/1986, de 03/11/1986 a 14/09/1987, de 15/09/1987 a 24/06/1988, de 23/09/1988 a 15/05/1990, de 01/10/1990 a 08/11/1993 e de 06/05/1994 a 08/11/2006.

DO DIREITO À APOSENTADORIA ESPECIAL

Presente esse contexto, tem-se que, até a data do requerimento administrativo (08/11/2006), o período reconhecido totalizava 26 anos, 7 meses e 22 dias - mais de 25 anos de labor em condições especiais, razão pela qual o autor faz jus a aposentadoria especial, prevista no artigo 57, da Lei nº 8.212/91:

DO TERMO INICIAL

O termo inicial da aposentadoria especial deve ser fixado na data do pedido na esfera administrativa (08/11/2006), nos termos do art. 57, § 2º c/c art. 49, da Lei nº 8.213/91.

DA DESNECESSIDADE DE DESLIGAMENTO PARA REQUERIMENTO DE APOSENTADORIA ESPECIAL

É verdade que o aposentado especial que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria cancelada (art. 57. §8º c/c art. 46, Lei 8.213/90), isso não significa, entretanto, que desde o requerimento administrativo deva o segurado pedir seu desligamento para que possa fazer jus ao benefício da aposentadoria especial.

Isso porque, em primeiro lugar, o art. 57, §2º da Lei 8.213/90 faz remissão ao art. 49 da mesma lei que prevê que a aposentadoria é devida da data do requerimento (art. 39, I, b) e art. 39, II). Nesse sentido:

Além disso, seria temerário fazer tal exigência de desligamento ao trabalhador, diante da possibilidade de indeferimento de seu pedido administrativo. Nesse sentido:

DA CORREÇÃO MONETÁRIA E DOS JUROS DE MORA

Com relação à correção monetária e aos juros de mora, cabe pontuar que o artigo 1º-F, da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960 /09, foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADIs nos 4.357 e 4.425, mas apenas em relação à incidência da TR no período compreendido entre a inscrição do crédito em precatório e o efetivo pagamento. Isso porque a norma constitucional impugnada nas ADIs (art. 100, §12, da CRFB, incluído pela EC nº 62/09) referia-se apenas à atualização do precatório e não à atualização da condenação, que se realiza após a conclusão da fase de conhecimento. Esse último período, compreendido entre a condenação e a expedição do precatório, ainda está pendente de apreciação pelo STF (Tema 810, RE nº 870.947, repercussão geral reconhecida em 16/04/2015).

Vislumbrando a necessidade de serem uniformizados e consolidados os diversos atos normativos afetos à Justiça Federal de Primeiro Grau, bem como os Provimentos da Corregedoria desta E. Corte de Justiça, a Consolidação Normativa da Corregedoria-Geral da Justiça Federal da 3ª Região (Provimento COGE nº 64, de 28 de abril 2005) é expressa ao determinar que, no tocante aos consectários da condenação, devem ser observados os critérios previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos da Justiça Federal.

"In casu", como se trata da fase anterior à expedição do precatório, e tendo em vista que a matéria não está pacificada, há de se concluir que devem ser aplicados os índices previstos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado, em respeito ao Provimento COGE nº 64, de 28 de abril 2005 (AC 00056853020144036126, DESEMBARGADORA FEDERAL TANIA MARANGONI, TRF3 - OITAVA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:09/05/2016)

DAS CUSTAS E DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS

Condeno a ré no pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre as prestações vencidas até a prolação da sentença, nos termos do enunciado da Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça.

O STJ entende que o INSS goza de isenção no recolhimento de custas processuais, perante a Justiça Federal (art. 8º, da Lei nº 8.620/1993). Contudo, a Colenda 5ª Turma desta Corte tem decidido que, não obstante a isenção da autarquia federal, se ocorreu o prévio recolhimento das custas processuais pela parte contrária, o reembolso é devido, a teor do artigo 14, § 4º, da Lei 9.289/96, salvo se esta estiver amparada pela gratuidade da Justiça.

Na hipótese, a parte autora é beneficiária da justiça gratuita, não sendo devido, desse modo, o reembolso das custas processuais pelo INSS.

DA MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ FÉ

Quanto à condenação em litigância de má-fé, assiste razão ao recorrente.

Colhe-se dos autos que o autor interpôs embargos de declaração, com a finalidade de obter a conversão em comum do tempo especial reconhecido na r. sentença, diante do indeferimento do benefício de aposentadoria especial naquela instância.

De fato, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte consolidou-se no sentido da possibilidade de transmutação de tempo especial em comum, nos termos do art. 70, do Decreto 3.048/99, seja antes da Lei 6.887/80, seja após maio/1998, in verbis:

No mesmo sentido, a Súmula 50 da Turma Nacional de Uniformização Jurisprudencial (TNU), de 15.03.12:

"É possível a conversão do tempo de serviço especial em comum do trabalho prestado em qualquer período".

Dessa forma, embora a referida conversão não mais se faça necessária, diante da concessão de aposentadoria especial, entendo que não houve falta com os deveres de lealdade e boa-fé, motivo pelo qual excluo a condenação do requerente ao pagamento de multa e indenização por litigância de má-fé.

Diante do exposto, DOU PROVIMENTO à apelação do autor, para (i) reconhecer a especialidade dos períodos de 01/02/1968 a 07/08/1968, de 23/07/1977 a 08/11/1977, de 16/12/1977 a 13/03/1978, de 22/11/1978 a 28/03/1981, de 20/07/1981 a 08/08/1983, de 23/07/1984 a 31/10/1986, de 03/11/1986 a 14/09/1987, de 15/09/1987 a 24/06/1988, de 23/09/1988 a 15/05/1990, de 01/10/1990 a 08/11/1993 e de 06/05/1994 a 08/11/2006, (ii) julgar procedente o pedido de concessão do benefício de aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo (08/11/2006), e (iii) revogar a condenação da autora ao pagamento de multa por litigância de má fé.

É o voto.