Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de remessa oficial e de apelação de sentença pela qual foi julgado parcialmente procedente o pedido formulado em ação previdenciária para reconhecer o exercício de atividades especiais dos períodos de 01.03.1972 a 17.07.1972, 01.06.1975 a 30.06.1975, 01.09.1975 a 31.10.1975, 06.11.1975 a 28.02.1977, 01.05.1977 a 31.07.1977, 01.08.1977 a 31.08.1978, 04.09.1978 a 20.10.1978, 01.08.1979 a 16.02.1980, 05.05.1980 a 22.11.1980, 01.02.1981 a 30.08.1981, 01.12.1981 a 31.03.1984, 01.12.1984 a 30.09.1985, 02.01.1986 a 23.07.1987, 24.07.1987 a 01.11.1992, 06.02.1993 a 28.04.1995. Em consequência, condenou o réu a conceder ao autor o benefício de aposentadoria proporcional por tempo de contribuição, a contar de 21.06.2002, data do requerimento administrativo. As prestações em atraso, observada a prescrição quinquenal, deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora, na forma do Manual de Cálculo da Justiça Federal. Tendo em vista a sucumbência recíproca, ficam compensados os honorários advocatícios e as despesas processuais, nos termos do art. 21 do CPC/73. Sem custas. Concedida a tutela antecipada para a imediata implantação do benefício.

O INSS às fls. 358/361, noticiou que o autor recebeu aposentadoria por idade (NB 41/167256902-5, DIB 12.11.2014) até a data do óbito (09.04.2015), deixando de implantar o benefício de aposentadoria proporcional por tempo de contribuição.

Houve habilitação dos herdeiros e a respectiva concordância do INSS (fls.376/379, 391, 396/399).

O INSS em apelação alega, em síntese, que o autor não comprovou o exercício de atividade especial, bem como que a utilização de equipamento de proteção individual neutraliza a insalubridade, fato este que elide o alegado labor sob condições prejudiciais.

Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Busca o autor (falecido), nascido em 07.02.1949, o reconhecimento de atividades exercidas sob condições especiais nos períodos indicados na inicial, e a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, a partir de 21.06.2002, data do requerimento administrativo.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05.03.1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95 como a seguir se verifica.

O artigo 58 da Lei nº 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

Assim, devem ser mantidos os termos da sentença que reconheceu o exercício de atividades sob condições especiais dos períodos de 01.03.1972 a 17.07.1972, 01.06.1975 a 30.06.1975, 01.09.1975 a 31.10.1975, 06.11.1975 a 28.02.1977, 01.08.1977 a 31.08.1978, 04.09.1978 a 20.10.1978, 01.08.1979 a 16.02.1980, 05.05.1980 a 22.11.1980, 01.02.1981 a 30.08.1981, 01.12.1981 a 31.03.1984, 01.12.1984 a 30.09.1985, 02.01.1986 a 23.07.1987, 24.07.1987 a 01.11.1992, 06.02.1993 a 28.04.1995, na função de motorista, em estabelecimento de transporte de carga e rodoviário, dirigindo caminhão, conforme CTPS e formulários de fls. 281, 258/259, 39, 260/261, 200, 271, 202, 288/289, 292, 41, pelo enquadramento profissional previsto no código 2.4.4 do Decreto 53.831/64.

Todavia, em relação ao período de 01.05.1977 a 31.07.1977, deve ser tido por comum dada a ausência de formulário e CTPS a demonstrar que exerceu a atividade de motorista.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Sendo assim, a discussão quanto à utilização do EPI, no caso em apreço, é despicienda, quando se trata de reconhecimento de atividade especial dos períodos até a véspera da publicação da Lei 9.732/98 (13.12.1998), conforme o Enunciado nº 21, da Resolução nº 01 de 11.11.1999 e Instrução Normativa do INSS n.07/2000.

O artigo 9º da E.C. nº 20/98 estabelece o cumprimento de novos requisitos para a obtenção de aposentadoria por tempo de serviço ao segurado sujeito ao atual sistema previdenciário, vigente após 16.12.1998, quais sejam: caso opte pela aposentadoria proporcional, idade mínima de 53 anos e 30 anos de contribuição, se homem, e 48 anos de idade e 25 anos de contribuição, se mulher, e, ainda, um período adicional de 40% sobre o tempo faltante quando da data da publicação desta Emenda, o que ficou conhecido como "pedágio".

Ressalta-se que houve o reconhecimento administrativo de que o de cujus perfaz mais de 25 anos de tempo de contribuição, sendo suficientes ao cumprimento da carência prevista no art. 142, da Lei n.º 8.213/91, restando, pois, incontroverso (fl.325).

Assim, convertendo-se os períodos de atividades especiais em comuns (40%), aqui reconhecidos, e aqueles incontroversos (fls. 322/325), totaliza o de cujus 28 anos, 5 meses e 25 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 31 anos, 7 meses e 28 dias de tempo de serviço até 19.02.2002, conforme planilha anexa, que ora se acolhe, inserida na presente decisão.

Dessa forma, o autor (falecido) faz jus ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, na forma proporcional, com valor calculado nos termos do art.29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99, vez que cumpriu os requisitos necessários à aposentação após o advento da E.C. nº20/98 e da Lei 9.876/99.

É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que, havendo requerimento administrativo (21.06.2002; fl.330), o termo inicial do benefício deve ser fixado a contar da data de tal requerimento.

Tendo em vista que transcorreu prazo superior a cinco anos entre a data do indeferimento administrativo do benefício (29.07.2003; fl.330) e o ajuizamento da presente ação (23.08.2012; fl.2), dada a ausência de recurso quanto ao indeferimento na esfera administrativa, deve ser aplicada a prescrição quinquenal, de forma que os herdeiros habilitados farão jus às parcelas vencidas a contar de 23.08.2007 até a data do óbito do de cujus ocorrido em 09.04.2015 (fl. 378).

Os juros de mora e a correção monetária deverão observar o disposto na lei de regência

Mantidos os honorários advocatícios nos termos do decisum.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), devendo reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial para que o período de 01.05.1977 a 31.07.1977 seja considerado como atividade comum, totalizando o de cujus 28 anos, 5 meses e 25 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 31 anos, 7 meses e 28 dias de tempo de serviço até 19.02.2002. As prestações em atraso serão resolvidas em liquidação de sentença, devidas a contar de 23.08.2007 até a data do óbito em 09.04.2015, haja vista a prescrição quinquenal, compensando-se os valores recebidos administrativamente a título de aposentadoria por idade (NB: 41/167.256.902-5).

É como voto.