Inteiro Teor (5763192)

D.E.

Publicado em 18/05/2017

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0009553-46.2004.4.03.6100/SP

2004.61.00.009553-4/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal MARCELO SARAIVA
APELANTE	:	LABOURSERV RECURSOS HUMANOS LTDA e outro(a)
	:	MCM ADMINISTRACAO DE SERVICOS LTDA
ADVOGADO	:	SP183629 MARINELLA DI GIORGIO CARUSO e outro(a)
APELADO(A)	:	Uniao Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO	:	SP000004 RAQUEL VIEIRA MENDES E LÍGIA SCAFF VIANNA

EMENTA

TRIBUTÁRIO. COFINS. LEI 10833/2003. ALÍQUOTA E NÃO-CUMULATIVIDADE. LEGITIMIDADE DA TRIBUTAÇÃO. ALTERAÇÕES. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS NÃO VIOLADOS. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO FORMAL. ARTIGO 246 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. MAJORAÇÃO DA ALÍQUOTA. CONSTITUCIONALIDADE DIANTE DO PARÂMETRO DE CREDITAMENTO ESTIPULADO PELA NÃO-CUMULATIVIDADE.

1. Discute-se a validade da tributação na forma preconizada pela Lei n° 10.833/03, em face da alteração dos critérios de tributação, pela modificação da base de cálculo e alíquota e a introdução em nosso sistema dos critérios não isonômicos para a não-cumulatividade da COFINS.

2. O artigo 195, inciso I, alínea "b", da Constituição Federal foi alterado pela Emenda Constitucional nº 20/98, não há como se afirmar que a medida provisória nº 135/03, que deu origem a Lei nº 10.833/03, esteja eivada de qualquer vício de inconstitucionalidade.

3. Tratando-se de modificação de alíquota e sistemática do recolhimento da exação, o citado ato normativo não esbarra nos limites impostos pelo mandamento em apreço, já que a base de cálculo tem sua regulamentação haurida da própria emenda que a criou. Precedentes do STF.

4. A exação, da maneira como disciplinada, encontra fundamento de validade na EC 20/98, cujo teor modificou o art. 195, para incluir como base imponível da COFINS a receita bruta.

5. Com o advento da lei 10.833, de 29 de Dezembro de 2003, e atualmente pela Lei 10.865, de 30 de abril de 2004, a contribuição à COFINS passou a ser não-cumulativa. Esse princípio, em relação às contribuições, foi reforçado pela Emenda Constitucional n° 42/03.

6. A não-cumulatividade é mera técnica de tributação que não se confunde com a sistemática de cálculo do tributo, porquanto, depois de efetuadas as compensações devidas (débito/crédito) pelo contribuinte ter-se-á a base de cálculo, para a apuração do quantum devido. Consigne-se, por fim, que, para as hipóteses de IPI e ICMS, o legislador constituinte deixou traçados, fixando os limites objetivos de sua ocorrência, os critérios para que se implementasse a não-cumulatividade, dadas as características desses tributos, enquanto para o PIS e COFINS a lei é que deve se incumbir dessa tarefa.

7. A diferenciação de regime, levando-se em consideração o método de tributação do imposto de renda, longe de configurar situação anti-isonômica, funda-se na distinção das pessoas jurídicas em cotejo, amparando-se em critérios alicerçados na razoabilidade e proporcionalidade, mesmo antes do advento § 9º do art. 195 da CF/88, razão pela qual, inexiste qualquer incompatibilidade da Lei 10.833/03 com o bloco de constitucionalidade em vigor, quer antes, quer após a EC 42/03.

8. O Poder Judiciário não dispõe de prerrogativa para equiparar alíquota ou regime de tributação de contribuintes distintos sob o pálio da isonomia, cabendo ao Legislativo a tarefa de discipliná-los.

9. Não se configurou a afronta ao disposto no artigo 246 da Constituição Federal, pois não houve regulamentação de artigo, nem inovação, criando-se nova figura tributária, haja vista que a previsão expressa da contribuição à COFINS no corpo do Texto Constitucional, por si só, autoriza eventuais alterações nos critérios de suas exigências, feitas por lei ordinária, não havendo óbices que sua iniciativa se dê por meio de Medida Provisória, desde que observado o princípio da anterioridade nonagesimal.

10. Diante dos precedentes do Colendo Supremo Tribunal Federal, não remanescem dúvidas quanto à legitimidade da alteração da alíquota da COFINS, fixada pela Lei 10.833/2003, em 7,6%, diante dos parâmetros de creditamento conferido aos contribuintes, respaldado no critério inovador da não-cumulatividade.

10. Apelação desprovida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 19 de abril de 2017.

MARCELO SARAIVA

Desembargador Federal Relator

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a):	MARCELO MESQUITA SARAIVA:10071
Nº de Série do Certificado:	7E6C6E9BBD25990F
Data e Hora:	05/05/2017 19:03:16

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0009553-46.2004.4.03.6100/SP

2004.61.00.009553-4/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal MARCELO SARAIVA
APELANTE	:	LABOURSERV RECURSOS HUMANOS LTDA e outro(a)
	:	MCM ADMINISTRACAO DE SERVICOS LTDA
ADVOGADO	:	SP183629 MARINELLA DI GIORGIO CARUSO e outro(a)
APELADO(A)	:	Uniao Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO	:	SP000004 RAQUEL VIEIRA MENDES E LÍGIA SCAFF VIANNA

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta por Labourserv Recursos Humanos Ltda e outro em face da sentença de improcedência (fls. 226/235), em sede de ação ordinária, cujo pedido é de declaração de inexigibilidade da COFINS após a sua majoração de alíquota perpetrada pela MP n° 135/2003 posteriormente convertida na Lei n° 10.833/03. Condenou-a, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios fixados em R$ 1000,00 (hum mil reais), além das custas processuais. Determinou, ainda, a conversão em renda em favor da União dos depósitos vertidos nos autos pela parte autora.

Em suas razões de inconformismo, a apelante, aduz a necessidade de reforma da sentença, tendo em vista violação manifesta do princípio da isonomia, visto que as aludidas normas estabelecem tratamento diferenciado entre setores da atividade econômica e mesmo dentre prestadores de serviço. Sustenta, ainda, a impossibilidade de edição de medida provisória para majoração o tributo, por força do disposto no art. 246 da CF.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta E.Corte.

É o relatório.

VOTO

No presente feito, cinge-se o objeto da controvérsia à possibilidade da majoração da alíquota da COFINS perpetrada pela MP n° 135/2003 posteriormente convertida na Lei n° 10.833/03.

Vislumbro, desde logo, que não prospera a alegação de violação da Medida Provisória nº 135/2003, que resultou na edição da Lei nº10.833/03, em face do artigo 246 da Constituição Federal.

Levando-se em conta, no caso específico da COFINS, que o artigo 195, inciso I, alínea "b", da Constituição Federal foi alterado pela Emenda Constitucional nº 20/98, não há como se afirmar que a medida provisória nº 135/03, que deu origem a Lei nº 10.833/03, esteja eivada de qualquer vício de inconstitucionalidade.

Ademais, tratando-se de modificação de alíquota e sistemática do recolhimento da exação, o citado ato normativo não esbarra nos limites impostos pelo mandamento em apreço, já que a base de cálculo tem sua regulamentação haurida da própria emenda que a criou.

A proposito, trago à colação precedente do STF, in verbis:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO - CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL - LEI Nº 7.689/88 - ALTERAÇÃO DE ALÍQUOTA POR MEDIDA PROVISÓRIA - POSSIBILIDADE - MP Nº 1.807-02/99 E REEDIÇÕES - ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 246 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - INOCORRÊNCIA - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO."(AI 489734 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 24/03/2009, DJe-079 DIVULG 29-04-2009 PUBLIC 30-04-2009 EMENT VOL-02358-04 PP-00698 RT v. 98, n. 886, 2009, p. 143-144)

Ao revés, a exação, da maneira como disciplinada, encontra fundamento de validade na EC 20/98, cujo teor modificou o art. 195, para incluir como base imponível da COFINS a receita bruta.

Atento às distinções que circundam a Lei 9.718/98 e atual legislação acerca do tema, o Pretório Excelso assim se manifestou:

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. COFINS LEI 9.718/98. LEI 10.833/03. 1. Identidade de fundamentos. Inexistência. Legislação posterior à EC 20/98. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.(RE 483213 AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 24/04/2007, DJe-018 DIVULG 17-05-2007 PUBLIC 18-05-2007 DJ 18-05-2007 PP-00109 EMENT VOL-02276-20 PP-04144)

Outrossim, a distinção de alíquotas decorre do sistema da não-cumulatividade, através do qual o contribuinte compensa o valor pago pelo fornecedor na etapa subsequente do elo produtivo, recolhendo apenas a diferença apurada.

Em contrapartida, o sistema cumulativo, ao ignorar a tributação na escala produtiva, reclama alíquota menor de maneira que a carga tributária não comprometa a capacidade contributiva daquele que não se beneficia da compensação própria do método da não-cumulatividade.

Nesse sentido, a alíquota maior para o sistema menos onerado atende aos princípios da isonomia e da capacidade contributiva, ao tratar de maneira proporcional contribuintes regidos por métodos distintos de tributação.

Ademais, o Poder Judiciário não dispõe de prerrogativa para equiparar alíquota ou regime de tributação de contribuintes distintos sob o pálio da isonomia, cabendo ao Legislativo a tarefa de discipliná-los.

Nesse sentido, o STF já se manifestou, in verbis:

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO. INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. ALÍQUOTAS DIFERENCIADAS. ISONOMIA. EQUIPARAÇÃO OU SUPRESSÃO. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. 1. A declaração de inconstitucionalidade dos textos normativos que estabelecem distinção entre as alíquotas recolhidas, a título de contribuição social, das instituições financeiras e aquelas oriundas das empresas jurídicas em geral teria como conseqüência normativa ou a equiparação dos percentuais ou a sua supressão. Ambas as hipóteses devem ser afastadas, dado que o STF não pode atuar como legislador positivo nem conceder isenções tributárias. Daí a impossibilidade jurídica do pedido formulado no recurso extraordinário. Agravo regimental a que se nega provimento.(RE 370590 AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 29/04/2008, DJe-088 DIVULG 15-05-2008 PUBLIC 16-05-2008 EMENT VOL-02319-06 PP-01258 LEXSTF v. 30, n. 358, 2008, p. 270-278)

Ademais, a diferenciação de regime, levando-se em consideração o método de tributação do imposto de renda, longe de configurar situação anti-isonômica, funda-se na distinção das pessoas jurídicas em cotejo, amparando-se em critérios alicerçados na razoabilidade e proporcionalidade, mesmo antes do advento § 9º do art. 195 da CF/88.

Portanto, inexiste qualquer incompatibilidade da Lei 10.833/03 com o bloco de constitucionalidade em vigor, quer antes, quer após a EC 42/03.

Nesse sentido, é assente a jurisprudência dos Tribunais Regionais, conforme excertos que seguem:

"TRIBUTÁRIO - COFINS - LEI Nº. 10.833/03 - CONSTITUCIONALIDADE.

1. As contribuições sociais encontram-se regidas pelos princípios da solidariedade e universalidade, previstos nos arts. 194, I, II, V, e 195 da Constituição Federal, e impõe o reconhecimento de que o seu financiamento deve se dar por todas as empresas.

2. As contribuições de seguridade social previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 195 da Constituição Federal não necessitam, para instituição ou modificação, de lei complementar, bastando, para tanto, ato normativo com força de lei ordinária.

3. Viabilidade da utilização de medida provisória para instituir tributos e contribuições sociais bem assim a possibilidade de reedição para prorrogar os efeitos da anterior ou anteriores.

4. A lei pode autorizar exclusões de determinados valores para fins de apuração da base de cálculo do tributo, e, da mesma forma, vedar deduções para a mesma finalidade, levando em conta o momento político e a política fiscal adotada.

5. A alteração do conceito de faturamento, bem como a majoração da alíquota da COFINS prevista na MP nº. 135/03, posteriormente convertida na Lei nº. 10.833/03, não implicou na regulamentação do disposto no art. 195, inciso I, da CF, com redação dada pela EC 20/98, razão pela qual não constituíram violação à regra do artigo 246 da CF. 6. Não há falar-se em violação ao princípio da anterioridade nonagesimal, porquanto expressamente previsto na MP nº. 135/03 o prazo de noventa dias para a produção de seus efeitos.

7. Embargos de declaração a que se rejeita."

(TRF3, AMS nº. 285018, Relatora Des. Fed. MARLI FERREIRA, Quarta Turma, j. 16/08/2012)

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. COFINS. PRESCRIÇÃO. LEI 9.718/98. BASE DE CÁLCULO. ALÍQUOTA. COMPENSAÇÃO. LEI 10.833/03, ARTIGO 1º. CONSTITUCIONALIDADE. HONORÁRIOS. ADVOCATÍCIOS.

1. O Plenário do C. Supremo Tribunal Federal, em 04.08.2011, ao julgar o Recurso Extraordinário nº. 566.621, acatou a tese de que o prazo simples de cinco anos, fixado pela Lei Complementar nº. 118/2005, para que o contribuinte peça ressarcimento de valores que lhe foram cobrados indevidamente, só vale a partir da entrada em vigor da lei complementar, isto é, 09.06.2005, elegendo como elemento definidor o ajuizamento da ação.

2. Desse modo, o art. 3º da Lei Complementar nº. 118/2005 aplica-se a todos os requerimentos administrativos formulados ou ações ajuizadas a partir do dia 09/6/2005, pouco importando que os fatos geradores dos tributos indevidamente recolhidos sejam anteriores a esta data. Por conseguinte, aos requerimentos e ações ajuizadas antes de 09/6/2005, aplica-se o prazo de 10 (dez) anos para a devolução do indébito, conforme a interpretação dada pelo Superior Tribunal de Justiça ao art. 168, I, do CTN, antes do advento da Lei Complementar nº. 118/2005, julgamento este submetido ao regime do 543-C do CPC.

3. Considerando que a ação foi ajuizada após a vigência da LC nº. 118/2005, incide a contagem quinquenal atinente à prescrição, a qual atingiu parcialmente as parcelas demandadas, referentes ao período anterior a 04.09.1991.

4. O C. STF, no julgamento dos Recursos Extraordinários nºs 357950, 390840, 358273 e 346084, pronunciou-se no sentido da inconstitucionalidade do § 1º do artigo 3º da Lei nº. 9.718/98, que instituiu nova base de cálculo para a incidência de PIS (Programa de Integração Social) e COFINS (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social).

5. Conquanto tenha aquela Corte Superior declarado a inconstitucionalidade da ampliação da base de cálculo, entendeu constitucional a questão relativa à alíquota . Assim, permanece a constitucionalidade da majoração da alíquota da cofins para 3% (três por cento), promovida pelo art. 8º, caput, da Lei n. 9.718 , de 27/11/98, considerando ainda que a Lei Complementar nº. 70, de 1991, possui "status" de lei ordinária, podendo ser alterada por lei ordinária.

6. Legítima a cobrança da COFINS com base na dicção do artigo 1º da lei nº. 10.833/03, uma vez que, na esteira de entendimento sufragado pelo Supremo Tribunal Federal, a referida lei não implicou na regulamentação do disposto no artigo 195, inciso I, da Constituição Federal, não se constituindo, assim, em ofensa ao fixado no artigo 246 do diploma maior.

7. Possível a compensação da COFINS com outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, mediante entrega de declaração contendo as informações sobre os créditos e débitos utilizados, porquanto a ação foi ajuizada na vigência das alterações introduzidas pela Lei nº. 10.637/02.

8. Aplicável o art. 170-A do CTN, uma vez que a presente ação foi proposta na vigência da Lei Complementar nº. 104/01.

9. Honorários advocatícios: sucumbência recíproca.

10. Agravo retido não conhecido.

11. Apelação da autora a que se nega provimento.

12. Apelação da União Federal a que se dá parcial provimento, para reconhecer a incidência da prescrição quinquenal.

(TRF 3ª Região, QUARTA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1384102 - 0019259-82.2006.4.03.6100, Rel. JUIZ CONVOCADO PAULO SARNO, julgado em 07/03/2013, e-DJF3 Judicial 1 DATA:18/03/2013 )

"MANDADO DE SEGURANÇA - TRIBUTÁRIO - LEI Nº 9.718/98 - CONCEITO DE FATURAMENTO, HIERARQUIA DAS LEIS, ISONOMIA, CAPACIDADE CONTRIBUTIVA, ANTERIORIDADE - DECLARAÇÃO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL DA INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º, DO ART. 3º - ARTIGO 18 DA LEI 10.684/03 - ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA PRIVADA FECHADA - TAXA DE ADMINISTRAÇÃO - RECEITA - ISENÇÃO - ARTIGO 11 DA LEI COMPLEMENTAR N° 70/91 - VALIDADE DA REVOGAÇÃO.

1. O C. STF reconheceu a inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, que pretendia alterar a noção do termo faturamento que estava previsto na legislação como sendo a receita bruta da venda de mercadorias e serviços, mesmo que não acompanhadas de fatura, com este significado tendo sido contemplado pela Constituição Federal de 1988 e, assim, não pode a lei tributária modificar tal definição, nos termos do art. 110 do Código Tributário Nacional, e ainda, se a norma legal não encontra amparo no texto original do inciso I do artigo 195 da CF/88 (dentro da expressão faturamento), é irrelevante que tenha sido promulgada posteriormente a EC nº 20/98, que alterou o inciso I do artigo 195 da Constituição da República para incluir, como base de cálculo das contribuições devidas pelos empregadores, a receita bruta, pois ela não tem o poder de convalidar as normas legais anteriormente editadas com a eiva de inconstitucionalidade (STF, Pleno, maioria. RE 390840 / MG. Rel. Min. MARCO AURÉLIO, J. 09/11/2005, DJ 15-08-2006, p. 25; EMENT 2242-03, p. 372). Portanto, fica afastada a incidência do impugnado § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98 para toda e qualquer empresa, quanto à COFINS, contribuição que deve ser recolhida nos termos da legislação anterior, sem esta alteração do conceito de faturamento reputada inconstitucional.

2. Subsequentemente foram editadas as Leis 10.637/2002 (DOU 31.12.2002) e nº 10.833/2003 (DOU 31.12.2003) que passaram a prever a incidência das contribuições PIS e COFINS não-cumulativas. Contudo, as entidades previdência privada abertas ou fechadas não se submetem ao regime de não-cumulatividade, a teor do artigo 10, inciso I, da Lei nº 10.833/03 c.c. art. 3º, § 6º, da Lei nº 9.718/98, não se aplicando a tais empresas a modificação de base de cálculo instituídas nestas leis.

3. O artigo 2° da Lei 9.718/98 revogou o parágrafo único, do artigo 11, da Lei Complementar n° 70/91, sujeitando todas as pessoas jurídicas de direito privado à tributação pela COFINS, abrangendo, por óbvio, a impetrante. Muito embora a COFINS tenha sido disciplinada pela Lei Complementar 70/91, materialmente foi qualificada como uma Lei Ordinária, sendo válida, portanto a alteração impugnada.

4. A isenção tributária é uma decisão política a ser tomada pela própria autoridade tributante. Assim, a mesma pessoa política que criou a isenção, poderá revogá-la, por meio de lei, não havendo que se falar em direito adquirido.

5. Legítima a alteração promovida pelo artigo 1º da Lei nº 10.833/03 na base de cálculo da COFINS. O óbice à constitucionalidade do art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/98, reconhecida pela Suprema Corte, agora não mais existe para as citadas Leis desde a Emenda nº 20/98, que deu nova redação ao inciso I, alínea "b", do artigo 195, da Constituição Federal. Por outro aspecto, foi assentado pela Suprema Corte não estar a contribuição ao PIS sujeita às restrições do artigo 195, inciso I e aos arts. 195, § 4º, e 154, I (ADI nº 1.417), pelo que sua hipótese de incidência não está vinculada à noção constitucional do termo "faturamento" contido naquele primeiro dispositivo legal, por isso sendo legítimas as alterações de sua base de cálculo promovida pela Lei nº 10.833/03, não ofendendo aos princípios da capacidade contributiva, da isonomia, da vedação ao confisco, do livre exercício da atividade econômica e ao princípio da razoabilidade.

6. Trata-se a impetrante de entidade fechada de previdência complementar, sem fins lucrativos, tendo como objetivo a instituição e execução de planos de benefícios de caráter previdenciário, complementares ao regime geral de previdência social (fls. 45 e 46), assim a impetrante deve administrar e gerir os recursos provenientes de seus cliente, sendo a taxa de administração paga exatamente para remunerar tal atividade (prestação de serviço), constituindo, pois, receita sobre a qual deve incidir a COFINS. Precedente do TRF 2ª Região.

7. A impetrante somente tem direito a compensar o que pagou a maior nos termos do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, a partir de janeiro de 2002 (nos termos do pedido).

8. Entendimento assente desta Terceira Turma de que com a edição da Lei nº 9.430/96, passaram a existir simultaneamente dois regimes legais de compensação, quais sejam: 1) O regime da Lei n. 8.383/91, alterada pela Lei n. 9.069, de 29 de junho de 1995, e pela Lei n. 9.250, de 26 de dezembro de 1995, que disciplina compensação de tributos da mesma espécie e destinação constitucional; 2) O regime da Lei n. 9.430/96, que dispõe sobre a compensação de tributos de espécies e destinações diferentes, administrados pela Receita Federal, mediante requerimento ao órgão administrativo, sendo que a partir das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 tal compensação deve ser realizada por iniciativa do contribuinte, mediante entrega de declaração contendo as informações sobre os créditos e débitos utilizados, com o efeito de extinguir o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação. Seguindo tal raciocínio, a Lei nº 9.430/96 não revogou o artigo 66 da Lei nº 8.383/91 e do artigo 39 da Lei nº 9.250/95, sendo instituído, então, os citados dois regimes autônomos de compensação, sujeito cada qual a requisitos e procedimentos distintos. Deste modo, pelo entendimento da Turma não se pode aplicar à espécie a Lei 9430/96, inclusive com a alteração promovida pelas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 para permitir a compensação por iniciativa do contribuinte para posterior homologação da Administração, sob o fundamento (i) da inaplicabilidade do direito superveniente e (ii) tendo em vista que a opção pelo pedido de compensação na via judicial exclui o direito previsto na Lei 9.430/96 restrito à via administrativa. Acompanho tal entendimento, para possibilitar a compensação dos valores recolhidos indevidamente nos termos da Lei 9718/98 somente com parcelas da mesma exação, nos termos da Lei 8.383/91, restando ao contribuinte o direito de efetuar, na via administrativa, a compensação do crédito aqui reconhecido, com outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, nos termos da Lei 9.430/96, alterada pelas Leis 10.637/02 e 10.833/03. Deste modo, os créditos da COFINS, pagos com a base de cálculo alterada na forma da Lei 9718/98 serão compensadas com a própria COFINS.

9. Incidência da taxa SELIC, como índice de correção monetária e juros de mora, conforme determinação do artigo 39, § 4º da Lei 9250/95."

(AMS nº. 298717, Relator Juiz Federal convocado SOUZA RIBEIRO, Terceira Turma, j. 06/08/2009) (destacou-se)

"MANDADO DE SEGURANÇA - DIREITO PROCESSUAL CIVIL - AGRAVOS RETIDOS NÃO REITERADOS - TRIBUTÁRIO - COFINS PELO REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE - LEI Nº 10.833/03 - BASE DE CÁLCULO - CONCEITO DE FATURAMENTO E RECEITA - CONSTITUCIONALIDADE E LEGALIDADE - HIERARQUIA DAS LEIS, ANTERIORIDADE, ISONOMIA, CAPACIDADE CONTRIBUTIVA, RAZOABILIDADE, LIVRE EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ECONÔMICA E VEDAÇÃO AO CONFISCO.

I - Agravos retidos interpostos não conhecidos, pois não reiterados nas razões ou contra-razões de apelação.

II - Plena legitimidade do regime de não-cumulatividade da COFINS, previsto nos §§ 12 e 13 do artigo 195 da Constituição Federal, introduzidos pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003, e instituídos pela Medida Provisória nº 135/2003 (DOU 31.10.2003) convertida na Lei nº 10.833/2003 (DOU 31.12.2003).

III - Tal lei expressamente observou o princípio da anterioridade nonagesimal para exigência das contribuições segundo as novas regras (art. 195, § 6º, da Constituição Federal).

IV - Em se tratando de contribuição previdenciária da empresa, estabelecida com base no artigo 195, inciso I, da Constituição, podem ser reguladas por lei ordinária, mesmo que tenham sido anteriormente dispostas por leis formalmente desta natureza (Lei Complementar nº 70/91,), também nenhum impedimento havendo para serem dispostas por medida provisória, cuja utilização não estaria vedada pelo artigo 246 da Constituição, na redação da Emenda nº 32, de 2001 (DOU 12.09.2001), pois a Lei nº 10.833/03 regulamentou dispositivos constitucionais introduzidos apenas após a sua promulgação (os §§ 12 e 13 do artigo 195, criados pela Emenda nº 42, de 2003), e não o dispositivo alterado pela Emenda nº 20/98 (inciso I, alínea "b", do artigo 195, ao dispor que a base de cálculo das contribuições previdenciárias da empresa pode ser a 'receita' ou o 'faturamento'). Por outro lado, os requisitos de relevância e de urgência para edição de medidas provisórias são dirigidos primordialmente à análise política dos Poderes Executivo e Legislativo, cabendo ao Poder Judiciário tal exame apenas em casos excepcionais, inocorrentes na hipótese de que se trata nestes autos, daí também não se vislumbrando qualquer ofensa ao princípio da separação de Poderes (CF/88, art. 2 º).

V - Legítima a alteração promovida pelo artigo 1º da Lei nº 10.833/03 na base de cálculo da COFINS. O óbice à constitucionalidade do art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/98, reconhecida pela Suprema Corte, agora não mais existe para as citadas Leis desde a Emenda nº 20/98, que deu nova redação ao inciso I, alínea "b", do artigo 195, da Constituição Federal. Por outro aspecto, foi assentado pela Suprema Corte não estar a contribuição ao COFINS sujeita às restrições do artigo 195, inciso I e aos arts. 195, § 4º, e 154, I (ADI nº 1.417), pelo que sua hipótese de incidência não está vinculada à noção constitucional do termo "faturamento" contido naquele primeiro dispositivo legal, por isso sendo legítimas as alterações de sua base de cálculo promovidas pela Lei nº 10.833/03.

VI - O artigo 12 da Lei 10.833/03 acabou por beneficiar os contribuintes que estavam na situação ali prevista, ou seja, aqueles contribuintes que tinham estoque de abertura de bens já existentes na data de início da vigência da lei. O legislador concedeu mais um benefício de creditamento ao contribuinte, além daquele já previsto no artigo 3º, identificando, como lhe é permitido, segundo já afirmamos, outros critérios, situações e condições para a fixação da regra da não-cumulatividade, não cabendo ao Judiciário criar hipóteses de dedução não previstas ou excluídas expressamente pela lei.

VII - A legislação impugnada (Lei nº 10.833/03) não ofende aos princípios da capacidade contributiva, da isonomia, da vedação ao confisco, do livre exercício da atividade econômica, da livre concorrência e ao princípio da razoabilidade.

VIII - O princípio da não-cumulatividade era previsto na Constituição Federal apenas para o IPI (art. 155, IV, § 3º, II) e o ICMS (art. 155, II, § 2º, I), não alcançando as contribuições previdenciárias, salvo as criadas com fundamento no § 4º do mesmo artigo (submetidas às regras do artigo 154, I), não alcançando as contribuições previdenciárias previstas no artigo 195, inciso I.

IX - A definição prevista em citados dispositivos constitucionais não se aplica a estas últimas, para as quais somente com a Emenda nº 42, de 2003, passou o princípio a ser expressamente previsto, porque a sua definição é remetida à lei que venha regulamentar os setores da atividade econômica em que deveriam tais contribuições ser não-cumulativas, o que importa em reconhecer a não obrigatoriedade da regra de não-cumulatividade para a generalidade dos casos e, conseqüentemente, a possibilidade de o legislador identificar outros critérios, situações e condições para a fixação da regra da não-cumulatividade (como estabelecido nos artigos 3º, incisos I e II, 8º e 11, da Lei nº 10.637/02, e nos artigos 3º, I e II, 10 e 12, da Lei nº 10.833/03), o que até reforça, em uma compreensão genérica e global da sistemática constitucional para estas contribuições sociais, a regra do § 9º do mesmo artigo 195 da Constituição (incluído pela Emenda nº 20/98 e alterado pela Emenda nº 47/2005), conferindo ao legislador a possibilidade de identificar as situações jurídicas individuais e graduar a incidência contributiva segundo a capacidade econômica do contribuinte, atendendo às peculiaridades individuais de cada setor da economia, assim conferindo efetividade ao princípio da isonomia tributária.

X - Nada impedia a adoção desta técnica de arrecadação - a não-cumulatividade - para as contribuições sociais antes mesmo da Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003.

XI - A isonomia tributária deve ser aferida e concretizada pelo Legislador diante das situações jurídicas específicas dos diversos setores econômicos, estabelecendo os créditos sujeitos a desconto na operação seguinte para efeito de aperfeiçoar a não-cumulatividade, dentro de um critério de razoabilidade, não competindo ao Judiciário fazê-lo (criar hipóteses de dedução não previstas ou excluídas expressamente pela lei, regras que, em substância, importariam em exclusão de tributos, a teor do artigo 111, inciso I, do Código Tributário Nacional).

XII - Não é possível reconhecer a inconstitucionalidade de todo o regime da não-cumulatividade instituído pelas referidas Leis sob uma alegação genérica de ofensa à não-cumulatividade.

XIII - Legitimidade da diferenciação de regime tributário da COFINS (cumulatividade ou não) pelo tipo de regime de apuração do IRPJ (lucro real, presumido ou arbitrado), pois não há exigência constitucional de que seja o regime tributário idêntico para todas as empresas que exerçam uma mesma atividade, podendo diferenciar-se segundo a renda auferida, a complexidade e a natureza das atividades exercidas, tudo com vistas a estabelecer a igualdade tributária, cuja ofensa não se extrai das regras legais impugnadas nesta ação, daí também não se inferindo ofensa ao princípio do livre exercício da atividade econômica ou da livre concorrência (CF/88, art. 170, IV).

XIV - A ofensa ao princípio da vedação ao confisco somente seria possível se demonstrado fosse que a exigência fiscal, por si mesma, eliminasse o direito de propriedade ou inviabilizasse o exercício da atividade econômica, o que não se evidencia à consideração mesmo do regime da não-cumulatividade instituído.

XV - Apelação da impetrante desprovida."

(AMS nº. 298839, Relator Juiz Federal convocado SOUZA RIBEIRO, Terceira Turma, j. 14/08/2008) (destacou-se)

TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - COFINS - MP Nº 135/2003, CONVERTIDA NA LEI Nº 10833/2003 - ALTERAÇÃO DE ALÍQUOTA.

1. Diante dos precedentes do C. Supremo Tribunal Federal, não remanescem dúvidas quanto à legitimidade da alteração da alíquota da COFINS, fixada pela lei 10.833/2003, em 7,6%, tendo em vista os parâmetros de creditamento conferido aos contribuintes, respaldado no critério inovador da não-cumulatividade, técnica de tributação que não se confunde com a sistemática de cálculo do tributo.

II -A MP n.º 135, de 30.10.03, convertida na Lei n.º 10.833/03, que instituiu o regime da não-cumulatividade e de retenção na fonte da COFINS, PIS e CSSL, não violou o artigo 246 da Constituição, porque tem suporte de validade no § 12 do art. 195 da Constituição Federal, decorrente de Emenda nº 42/2003, posterior ao limite temporal do art. 246 da Constituição da República, estabelecido pela Ecnº 32/2001.

III-A instituição de alíquotas diferenciadas para qualquer tributo - e não apenas para contribuições sociais - independe de autorização constitucional expressa e específica; ao contrário, é conseqüência da aplicação dos princípios constitucionais da isonomia (artigo 5°, caput, e 150, inciso II), da capacidade contributiva (artigo 145, § 1º) e da razoabilidade.

IV - Antes mesmo do advento do § 9° do artigo 195 da Carta Magna, era viável o estabelecimento de alíquotas diferenciadas de contribuições sociais para determinadas classes de contribuintes, desde que fundadas em critério razoável, proporcional e pertinente de discriminação, sem ofensa ao princípio da isonomia e qualquer mácula de inconstitucionalidade, como ocorreu com a Lei n° 10.833/03, a qual estabeleceu um regime diferenciado de incidência da COFINS para determinadas categorias de pessoas jurídicas, mediante a majoração da alíquota de 3% para 7,6% .É que a COFINS incide sobre fonte de custeio prevista no art. 195, inciso I, da Carta Política, não se tratando de contribuição social nova.

V - A Lei Complementar n° 70/91, ainda que a sua elaboração tenha observado o processo legislativo próprio das normas complementares, é materialmente ordinária, pois não trata de matéria reservada expressamente pela Constituição à disciplina por meio de lei complementar, de maneira que os seus dispositivos, inclusive aquele definidor da sua alíquota, podem ser modificados através de lei ordinária, tese, aliás, adotada pelo Exmo. Ministro Moreira Alves em seu voto na Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 1-DF.

VI -A submissão ao regime da Lei nº 10.833/2003 atinge indistintamente todas as pessoas jurídicas sujeitas à apuração do imposto de renda pelo regime do lucro real. Somente haveria transgressão ao princípio da isonomia se alguns contribuintes de um determinado segmento de atuação econômica - e nem mesmo precisaria ser o da diferenciação pelo critério do lucro real - fossem tratados de modo diverso.

VII- Por outro lado, a diferenciação de regime tributário entre as pessoas jurídicas sujeitas à apuração do imposto de renda com base no lucro presumido ou arbitrado e as pessoas jurídicas sujeitas à apuração do imposto de renda com base no lucro real está baseada em critério de discriminação razoável e adequado aos fins a que se destina, uma vez que as duas categorias de contribuintes estão em situações jurídicas distintas segundo os propósitos que determinam a regra em questão.

VIII- O § 9º do art. 195 da Constituição Federal, com redação anterior à Emenda nº 47/2005, autorizava alíquotas ou bases de cálculo diferenciadas em função da "atividade econômica", devendo-se dar interpretação à autorização no sentido de que não se resume tão-somente à modalidade de atividade, mas também à sua grandiosidade.

IX -Com base no art. 14 da Lei nº 9.718/98 pode ser aferido que atualmente a empresa que tenha receita superior a R$48.000.000,00 (quarenta e oito milhões de reais), majoração legislativa ao estipulado à época dos fatos (R$25.000.000,00), é obrigada a utilizar da apuração pelo lucro real e submissão à sistemática impugnada, circunstância que justifica tratamento diferenciado em virtude da própria magnitude econômica de sua atividade.

X - Recurso conhecido e desprovido.

(TRF2, AMS 200451010087695, Des. Fed. JOSE ANTONIO LISBOA NEIVA, TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA, 14/05/2010)

Por fim, deve-se recordar que o prazo a que se refere a anterioridade nonagesimal (art. 195, §6º CF) tem como seu termo inicial a data da publicação da primeira medida provisória, conforme já decidido pelo E. Supremo Tribunal Federal, conforme os arestos a seguir transcritos, de forma à comprovação da total higidez da Lei nº 10.833/03 frente à ordem constitucional em vigor:

"Contribuição social PIS-PASEP. Princípio da anterioridade em se tratando de Medida Provisória. - O Plenário desta Corte, ao julgar o RE 232 .896, que versa caso análogo ao presente, assim decidiu: "CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. PIS-PASEP. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL: MEDIDA PROVISÓRIA: REEDIÇÃO. I - Princípio da anterioridade nonagesimal: C.F., art. 195, § 6º: contagem do prazo de noventa dias, medida provisória convertida em lei: conta-se o prazo de noventa dias a partir da veiculação da primeira medida provisória. II - Inconstitucionalidade da disposição inscrita no art. 15 da Med. Prov., de 28.11.95 - "aplicando-se aos fatos geradores ocorridos a partir de 1º de outubro de 1995" - e de igual disposição inscrita nas medidas provisórias reeditadas e na Lei 9.715, de 25.11.98, artigo 18. III - Não perde eficácia a medida provisória, com força de lei, não apreciada pelo Congresso Nacional, mas reeditada, por meio de nova medida provisória, dentro de seu prazo de validade de trinta dias. IV - Precedentes do S.T.F: ADIn 1.617-MS , Ministro Octavio Gallotti, "DJ" de 15.8.97; ADIn 1610-DF, Ministro Sydney Sanches; RE nº 221 .856-PE, Ministro Carlos Velloso, 2ª T., 25.5.98. V - R.E. conhecido e provido, em parte". - Dessa orientação divergiu o acórdão recorrido. Recurso extraordinário conhecido e provido (RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min. MOREIRA ALVES Julgamento: 15/10/2002 Órgão Julgador: Primeira Turma Publicação: DJ DATA-22-11-2002 PP-00069 EMENT VOL-02029-07 PP-01303 RE 354211 / MG - MINAS GERAIS)

"AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. NOVA REDAÇÃO DADA AO PARÁGRAFO 2º DO ART. 21 DA LEI Nº 8.692/93, PELA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.520/93. ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 62; 150, I, III, B E § 6º; E 236, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Contrariamente ao sustentado na inicial, não cabe ao Poder Judiciário aquilatar a presença, ou não, dos critérios de relevância e urgência exigidos pela Constituição para a edição de medida provisória (cf. ADIs 162, 526, 1.397 e 1.417). De outra parte, já se acha assentado no STF o entendimento de ser legítima a disciplina de matéria de natureza tributária por meio de medida provisória, instrumento a que a Constituição confere força de lei (cf. ADIMC nº 1.417). Ausência de plausibilidade na tese de inconstitucionalidade da norma sob enfoque. Medida cautelar indeferida.(ADI 1667 MC / DF - DISTRITO FEDERAL MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Relator(a): Min. ILMAR GALVAO Julgamento: 25/09/1997 Órgão Julgador: Tribunal Pleno Publicação: DJ DATA-21-11-97 PP-60586 EMENT VOL-01892-02 PP-00315)

Diante dos precedentes do Colendo Supremo Tribunal Federal, mencionados anteriormente, não remanescem dúvidas quanto à legitimidade da alteração da alíquota da COFINS, fixada pela Lei 10.833/2003, em 7,6%, estabelecida, repita-se, diante dos parâmetros de creditamento conferido aos contribuintes, respaldado no critério inovador da não-cumulatividade.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação.

É como voto.

MARCELO SARAIVA

Desembargador Federal

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