Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora e negar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a revisão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição mediante o reconhecimento de atividade especial no período de 05/05/1988 a 15/01/2007, com a conversão da aposentadoria por tempo de serviço em aposentadoria especial.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido formulado na inicial para reconhecer apenas o período de 05/05/1988 a 10/12/1998, considerando que a partir de 11/12/1988, com a vigência da Lei 9.732, o uso de EPI's descaracterizou o tempo especial. Determinou custas ex lege e sucumbência recíproca nos honorários advocatícios.

Irresignada, apelou a parte autora, alegando que, em relação ao agente agressivo "ruído", o uso de equipamentos de proteção individual (EPI) não descaracteriza a especialidade do período. Requer, portanto, o reconhecimento da pretensão inicial e o reconhecimento da aposentadoria especial a contar de 15/01/2007, data de entrada do requerimento administrativo.

Também inconformado o INSS interpôs recurso de apelação alegando a necessidade de apresentação de laudo pericial para o agente agressivo ruído, bem como sua habitualidade e permanência, não fazendo jus ao reconhecimento do período alegado como especial.

Com as contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a revisão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição mediante o reconhecimento de atividade especial no período de 05/05/1988 a 15/01/2007, com a conversão da aposentadoria por tempo de serviço em aposentadoria especial.

Inicialmente cumpre salientar que a aposentadoria especial, instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60, estabelece o critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos e, embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde e, por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

Saliento, ainda, que a atividade especial somente pode ser considerada por presunção legal até 29/04/1995, ocasião em que os artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 foram alterados pela Lei nº 9.032/95. A partir de então, o reconhecimento da atividade especial apenas se dá caso seja demonstrada a exposição, de forma habitual e permanente, a agentes nocivos à saúde ou à integridade física.

No presente caso, verifica-se pelo Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP de fls. 45/48, que a autora, nos períodos de 05/05/1988 a 31/01/2005, esteve exposto ao fator de risco ruído superior a 90 dB(A), caracterizando índices superiores aos permitidos pelos decretos no períodos de suas vigências supra mencionados, sendo tal atividade enquadrada como especial. Em relação ao período de 01/02/2005 a 23/08/2005 (data de elaboração do PPP), o agente físico - ruído, foi auferido em 88,33 dB(A), alcançando índices de prejudicialidade à saúde, conforme Decreto nº 4882/03, que determinou o fator de risco do ruído acima de 85 dB(A), portanto, caracterizando, também, neste período, o enquadramento da atividade como especial.

Dessa forma, da conclusão da prova apresentada, restou demonstrada a insalubridade no período contínuo de 05/05/1988 a 23/08/2005, data da elaboração do Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, deixando de considerar como atividade especial o período de 24/08/2005 a 15/01/2007 pela ausência de laudo ou PPP que auferisse o risco do agente físico à saúde, impossibilitando seu reconhecimento como atividade especial, ainda que continuasse laborando na mesma empresa, tendo em vista que a atividade especial somente pode ser considerada por presunção legal até 29/04/1995, ocasião em que os artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 foram alterados pela Lei nº 9.032/95, conforme supramencionado, e a partir da edição da lei 9.032/95, o reconhecimento da atividade especial apenas se dá caso seja demonstrada a exposição, de forma habitual e permanente, a agentes nocivos à saúde ou à integridade física.

Assim, reconheço o período de 05/05/1988 a 23/08/2005 como atividade especial, totalizando 17 anos, 03 meses e 19 cinco dias de tempo de trabalho especial que, somados aos períodos já reconhecidos pelo INSS como atividade especial, de 06/10/1981 a 07/09/1982 e de 06/12/1982 a 04/05/1988, totalizando 23 anos, 07 meses e 20 dias de atividade especial. Portanto, não faz jus à conversão de sua aposentadoria por tempo de serviço comum em aposentadoria especial, por não restar preenchido o tempo mínimo de trabalho em condições especiais, que é de 25 anos de trabalho.

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação da parte autora, para reconhecer o período de 05/05/1988 a 23/08/2005, como atividade especial e nego provimento à apelação do INSS, mantendo, no mais, a r. sentença prolatada, nos termos da fundamentação.

É como voto.