Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Trata-se de apelação do INSS em face de sentença que julgou procedente a exceção de pré-executividade oposta pelo autor, por entender indevida a devolução das verbas recebidas de boa-fé pelo autor, pagas a título de auxílio-doença instituído por força de decisão liminar, concedida em sede de agravo de instrumento. Condenou-se também o excepto ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 10% do valor da restituição pleiteada.

Sustenta, inicialmente, o cabimento do recurso e, para a hipótese de entendimento contrário, requer a aplicação do princípio da fungibilidade recursal, eis que interposto no prazo do agravo de instrumento.

No mérito, alega que a repetição dos valores pagos indevidamente pelo INSS, ainda que de natureza alimentar, já foi autorizada pelo STF em casos análogos (ADI-MC 675; MS 26.085), como forma de reposição ao erário público.

Alega que o regramento processual civil preceitua que a possibilidade de reversibilidade do provimento jurisdicional antecipado é pré-requisito para concessão da medida, bem como que o recebimento do benefício, em caráter provisório, afasta o argumento da boa-fé da parte.

Afirma que o entendimento contrário implica a declaração de inconstitucionalidade do disposto no artigo 115, I, §1º, da Lei nº 8.213/91.

Sem o oferecimento de contrarrazões, vieram os autos a esta C. Corte.

É o relatório.

O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Inicialmente, conheço do recurso de apelação, oponível em face de sentença que acolhe a exceção de pré-executividade e julga extinta a execução (Resp n. 1216627/RJ, rel. Min. Castro Meira, j. 3-5-2011). No entanto, entendo que o apelo não prospera.

Verifica-se que o autor ajuizou ação objetivando o restabelecimento do auxílio-doença (NB nº 526.088.876-0 - fl. 43), pleiteando, ao final a concessão do auxílio-doença ou da aposentadoria por invalidez, ou ainda, do auxílio-acidente.

Indeferida a antecipação da tutela jurisdicional pelo Juízo de origem (fl. 48), a parte autora interpôs o Agravo de Instrumento sob nº 2008.03.00.031723-5, julgado por decisão monocrática da Eminente Relatora (mantida pela 10ª Turma deste E. Tribunal, por ocasião do julgamento do Agravo Legal interposto pelo INSS - fls. 179/182), a qual considerou a presença de prova inequívoca do direito e a verossimilhança do alegado, deferindo o pedido ao seguinte fundamento:

Verifico que a revogação do benefício deu-se por força da sentença de improcedência da ação (fls. 188/191, do apenso), que transitou em julgado (fl. 194), a qual ensejou a cobrança dos valores recebidos pelo autor, no período de 19/09/2008 a 30/06/2009, que totalizaram o valor de R$ 6.518,17, válido para 12/2009 (fls. 200/206).

Na hipótese dos autos é necessário considerar que o autor recebeu o auxílio-doença no período que antecedeu a sentença de resolução de mérito, amparado pela decisão judicial que lhe garantiu o direito à percepção do benefício até final julgamento da ação, considerando a comprovação da precariedade de seu estado de saúde e a incapacidade laborativa dela decorrente, não havendo, portanto, que se perquirir da má-fé da parte. Não se trata, pois, de propiciar o enriquecimento sem causa, mas sim de obedecer aos princípios constitucionais garantidores da segurança jurídica e da dignidade da pessoa humana.

Destarte, afigura-se desarrazoado o pleito de devolução dos valores de natureza alimentar, recebidos de boa-fé pela parte hipossuficiente e beneficiária da assistência judiciária gratuita, o que não implica o afastamento da vigência ou na declaração de inconstitucionalidade do art. 115 da Lei 8.213/91.

Não desconheço que o C. STJ, em recurso repetitivo de controvérsia, (REsp nº 1.401.560/MT, integrado por embargos de declaração), entendeu que a reforma de decisão que antecipa a tutela obriga o autor a devolver os benefícios previdenciários recebidos, nos seguintes termos:

Há que se observar, no entanto, que o e. STF tem adotado entendimento contrário, no sentido do descabimento da referida devolução, em razão da irrepetibilidade dos alimentos:

Entendo assim que, enquanto mantido o posicionamento firmado pelo e. STF, este deve continuar a ser aplicado nestes casos, afastando-se a necessidade de devolução de valores de benefícios previdenciários recebidos de boa fé, especialmente em razão de sua natureza alimentar.

Ante o exposto, nego provimento à apelação.

É o voto.