Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, para afastar a litispendência e anular a sentença e nos termos do art. 1.013, §3º, IV do CPC/2015 julgar improcedente o pedido formulado na inicial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a revisão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, para o reconhecimento da atividade especial no período de 06/03/1997 a 27/04/2004 e sua conversão em aposentadoria especial.

A r. sentença reconheceu a litispendência em relação ao processo nº 0004704-45.2007.4.03.612, em trâmite na 3º Vara Federal da Subseção de Santo André/SP, deixando de apreciar o mérito da demanda. Oferecido embargos declaratórios foi negado provimento.

Inconformada, a parte autora interpôs recurso de apelação, alegando a inexistência de litispendência, visto que há divergência entre os pedidos formulados e requer seja afastada a litispendência determinando o retorno dos autos à origem para que seja analisado o mérito da presente ação com o reconhecimento da atividade especial no período de 06/03/1997 a 27/04/2004, convertendo em aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial.

Sem as contrarrazões da parte autora, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a revisão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, para o reconhecimento da atividade especial no período de 06/03/1997 a 27/04/2004 e sua conversão em aposentadoria especial.

Inicialmente, ressalto a existência de 02 (duas) demandas de natureza previdenciária aforadas em nome da parte autora: os autos distribuídos sob nº 0004704-45.2007.4.03.612, em trâmite na 3º Vara Federal da Subseção de Santo André/SP, no qual a parte autora objetiva a conversão do tempo de serviço especial em comum no período de 13/03/1978 a 28/05/1998, sendo julgado procedente o pedido determinando sua conversão em período especial. O presente feito, distribuído sob n° 0005675-25.2010.4.03.6126, em 07/12/2010, na 2ª Vara Federal da Subseção de Santo André/SP, no qual pleiteia a revisão de benefício de aposentadoria, mediante a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, com o reconhecimento do período de 06/03/1997 a 27/04/2004, com coeficiente de 100% do salário-de-benefício e sem a incidência do fator previdenciário. Foi declarada a litispendência em primeira instância, vindo a esta E. Corte para apreciação da apelação da parte autora, vez que inconformado com a decisão da r. sentença.

Com efeito, a exceção de litispendência impede a duplicação da ação, ou seja, não poderá ser intentada ação com as mesmas partes e sobre o mesmo fato. Assim, por meio da exceção de litispendência evita-se o "bis in idem". E, de acordo com o artigo 301, § 3º, do Código de Processo Civil, "há litispendência quando se repete ação que está em curso". Nesse sentido, verifico que, embora as partes sejam as mesmas, o pedido é diferente, não se reproduz os mesmos fatos, são períodos diversos e no segundo caso o autor pede também pela conversão da aposentadoria por tempo de serviço em especial.

Dessa forma, entendo não haver a ocorrência da litispendência e, ainda que caracterizada a nulidade da sentença, entendo não ser o caso de se determinar a remessa dos autos à Vara de origem, para a prolação de nova decisão e, sim, de se passar ao exame das questões suscitadas, considerando que a autarquia já se pronunciou nos presentes autos e encontrando-se a presente causa em condições de imediato julgamento, uma vez que constam dos autos elementos de prova suficientes à formação do convencimento deste magistrado, incide à hipótese dos autos a regra veiculada pelo artigo 515, parágrafo 3º, do Código de Processo Civil, com redação dada pela Lei nº 10.352/2001, correspondente ao art. 1.013, §3º, IV do CPC/2015 e observado o art. 489, §1º do mesmo diploma legal.

Passo à análise do pedido deduzido na inicial.

A aposentadoria especial, instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60, estabelece o critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos e, embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde e, por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

Saliento, ainda, que a atividade especial somente pode ser considerada por presunção legal até 29/04/1995, ocasião em que os artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 foram alterados pela Lei nº 9.032/95. A partir de então, o reconhecimento da atividade especial apenas se dá caso seja demonstrada a exposição, de forma habitual e permanente, a agentes nocivos à saúde ou à integridade física.

No presente caso, requer o autor o reconhecimento dos períodos especiais de 06/03/1997 a 27/04/2004, laborado na empresa Pirelli Pneus S.A.. Dessa forma, considerando que a autora já teve reconhecido o período de 13/03/1978 a 28/05/1998 como atividade especial em ação protocolada anteriormente, declaro a litispendência somente em relação ao período correspondente à 06/03/1997 a 28/05/1998, passando à análise o reconhecimento da atividade exercida pelo autor no período de 29/05/1998 a 27/04/2004.

Para comprovação do período alegado como exercício de atividade especial o autor apresentou às fls. 15/16 Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP em que demonstra no período de 01/01/1998 a 27/04/2004, os itens de concentração de ruído de 86,7 dB(A), emitido PPP em 08/06/2009.

Destarte, ainda que diante da comprovação efetiva da exposição de agente agressivo ruído de 86,7 dB(A), no período de 01/01/1998 a 18/11/2003 não restou demonstrado a qualidade de atividade especial, tendo em vista que neste período vigia o Decreto nº 2.172/97, cujo limite para declarar a atividade especial pelo agente agressivo ruído era de 90 dB(A), portanto, não alcançando o limite estabelecido no referido Decreto, não faz jus ao período especial.

Por conseguinte, a partir de 19/11/2003, entrou em vigor o Decreto nºº 4.882/03, considerando o agente agressivo ruído a partir de 85 dB(A). Assim, tendo sido auferido o ruído de 86,7 dB(A), faz jus o autor ao reconhecimento do período de 19/11/2003 a 27/04/2004, como atividade especial.

No entanto, tendo em vista que o pedido do autor refere-se ao reconhecimento do período de atividade especial para a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, não faz jus à conversão, tendo em vista não restar preenchido o requisito de 25 anos, necessário à concessão da aposentadoria especial.

Nesse sentido, reconheço como atividade especial o período de 19/11/2003 a 27/04/2004. Porém, deixo de converter o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial.

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação da parte autora, para afastar a litispendência e anular a r. sentença prolatada e, nos termos do art. 515, § 3º, do CPC/1973, com redação dada pela Lei nº 10.352/2001, correspondente ao art. 1.013, §3º, IV do CPC/2015 e observado o art. 489, §1º do mesmo diploma legal, julgo improcedente o pedido da parte autora, nos termos da fundamentação.

É como voto.