1. A respeito da solidariedade tributária, cumpre esclarecer que o "interesse comum" previsto no art. 124, I, do CTN, se traduz no interesse jurídico comum dos sujeitos passivos na relação obrigacional tributária, é dizer, quando os sujeitos realizam conjuntamente a situação que constitui o fato gerador, consoante jurisprudência pacífica do C. STJ. Quanto ao artigo 124, inciso II, do CTN, interpretado à luz da Constituição Federal (art. 146, III, CF), não deve ser entendido como autorização ao legislador ordinário para criar novas hipóteses de responsabilização de terceiros que não tenham participado da ocorrência do fato gerador, sendo esta a interpretação dada pelo C. STF ao julgar inconstitucional o art. 13 da Lei n.º 8.620/93, no RE 562.276 (repercussão geral).

2. Deste modo, a aplicação do artigo 30, inciso IX, da Lei n.º 8.212/91 restringe-se às hipóteses em que empresa do grupo econômico tenha participado na ocorrência do fato gerador (art. 124, I, CTN) ou em situações excepcionais, nas quais há desvio de finalidade ou confusão patrimonial, como forma de encobrir débitos tributários (art. 124 do CTN/art. 30, IX, da Lei n.º 8.212/91/art. 50 do Código Civil), não decorrendo a responsabilidade solidária exclusivamente da demonstração da formação de grupo econômico.

3. Com relação à caracterização de grupo econômico, na seara do Direito Tributário, a Instrução Normativa RFB n.º 971/2009 prevê que: "Art. 494. Caracteriza-se grupo econômico quando 2 (duas) ou mais empresas estiverem sob a direção, o controle ou a administração de uma delas, compondo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica."

4. No caso dos autos, verifica-se que não há controvérsia quanto à existência de grupo econômico, já reconhecida nos autos da ação de recuperação judicial n.º 0026600-04.2013.8.26.0196. Todavia, não há elementos nos autos demonstrando o interesse comum a ensejar a incidência do art. 124, inc. I, do CTN, tal como requerido pela ora agravante, que fundamentou seu pedido tão-somente na existência de grupo econômico. Por outro lado, não há indícios de confusão patrimonial ou ocorrência de fraudes em prejuízo do Fisco.

5. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

São Paulo, 21 de março de 2017.

O Exmo. Desembargador Federal Valdeci dos Santos (Relator): Trata-se de agravo de instrumento interposto pela União Federal (Fazenda Nacional), em face da decisão que, em sede de execução fiscal, indeferiu o pedido de inclusão das empresas "Schio Beretta Brasil Ind. e Com. de Calçados Ltda." e "L.A.A.B Ind. e Com. de Calçados Eireli" no polo passivo da execução fiscal, ao fundamento de que a solidariedade não se presume (art. 124 CTN).

Alega a agravante que deve ser reconhecida a existência de grupo econômico e solidariedade prevista no art. 124 I, do CTN, por desempenharem a mesma atividade configuradora do fato gerador da obrigação principal. Defende a agravante que, seguindo este entendimento, as sociedades "Tigra Ind. e Com. de Calçados Ltda.", a "Schio Beretta Brasil Ind. e Com. de Calçados Ltd." e "L.A.A.B Ind. e Com. de Calçados Eireli", são empresas que desempenham a mesma atividade configuradora do fato gerador, pois atuam no setor de calçados e trabalham em conjunto para otimizar sua produção e comercialização, razão pela qual respondem solidariamente pelo débito fiscal exequendo.

Requer, assim, a reforma da r. decisão agravada, para que seja determinada a inclusão das empresas que fazem parte do grupo econômico no polo passivo da execução fiscal.

A parte agravada apresentou contraminuta.

É o relatório.

O Exmo. Desembargador Federal Valdeci dos Santos (Relator): Inicialmente, a respeito da solidariedade tributária, prescreve o Código Tributário Nacional, em seu artigo 124, in verbis:

No tocante às contribuições previdenciárias, por sua vez, o artigo 30, inciso IX, da Lei nº 8.212/91, assim dispõe:

Com relação à caracterização de grupo econômico, na seara do Direito Tributário, a Instrução Normativa RFB n.º 971/2009 prevê que:

Neste contexto, cumpre esclarecer que o "interesse comum" previsto no art. 124, I, do CTN, se traduz no interesse jurídico comum dos sujeitos passivos na relação obrigacional tributária, é dizer, quando os sujeitos realizam conjuntamente a situação que constitui o fato gerador, consoante jurisprudência pacífica do C. STJ:

Quanto ao artigo 124, inciso II, do CTN, interpretado à luz da Constituição Federal (art. 146, III, CF), não deve ser entendido como autorização ao legislador ordinário para criar novas hipóteses de responsabilização de terceiros que não tenham participado da ocorrência do fato gerador, sendo esta a interpretação dada pelo C. STF ao julgar inconstitucional o art. 13 da Lei n.º 8.620/93, no RE 562.276 (repercussão geral), in verbis: "(...) 3. O preceito do art. 124, II, no sentido de que são solidariamente obrigadas 'as pessoas expressamente designadas por lei', não autoriza o legislador a criar novos casos de responsabilidade tributária sem a observância dos requisitos exigidos pelo art. 128 do CTN, tampouco a desconsiderar as regras matrizes de responsabilidade de terceiros estabelecidas em caráter geral pelos arts. 134 e 135 do mesmo diploma. A previsão legal de solidariedade entre devedores - de modo que o pagamento efetuado por um aproveite aos demais, que a interrupção da prescrição, em favor ou contra um dos obrigados, também lhes tenha efeitos comuns e que a isenção ou remissão de crédito exonere a todos os obrigados quando não seja pessoal (art. 125 do CTN) - pressupõe que a própria condição de devedor tenha sido estabelecida validamente. 4. A responsabilidade tributária pressupõe duas normas autônomas: a regra matriz de incidência tributária e a regra matriz de responsabilidade tributária, cada uma com seu pressuposto de fato e seus sujeitos próprios. A referência ao responsável enquanto terceiro (dritter Persone, terzo ou tercero) evidencia que não participa da relação contributiva, mas de uma relação específica de responsabilidade tributária, inconfundível com aquela. O 'terceiro' só pode ser chamado responsabilizado na hipótese de descumprimento de deveres próprios de colaboração para com a Administração Tributária, estabelecidos, ainda que a contrario sensu, na regra matriz de responsabilidade tributária, e desde que tenha contribuído para a situação de inadimplemento pelo contribuinte".

Aliás, nas palavras de Paulo de Barros Carvalho, "O território de eleição do sujeito passivo das obrigações tributárias e, bem assim, das pessoas que devam responder solidariamente pela dívida, está circunscrito ao âmbito da situação factual contida na outorga de competência impositiva, cravada no texto da Constituição. A lembrança desse obstáculo sobranceiro impede que o legislador ordinário, ao expedir a regra-matriz de incidência do tributo que cria, traga para o tópico de devedor, ainda que solidário, alguém que não tenha participado da ocorrência do fato típico. Falta a ele, legislador, competência constitucional para fazer recair a carga jurídica do tributo sobre pessoa alheia ao acontecimento gravado pela incidência. Diante de óbice de tal porte, incontornável, sob qualquer pretexto, devemos entender que os devedores solidários, instituídos pela lei, e estranhos ao evento jurídico-tributário, não são, na verdade, componentes daquele liame obrigacional, mas de outro, de cunho sancionatório, que irrompe à luz pelo descumprimento de algum dever. Ninguém pode ser compelido a pagar tributo sem que tenha realizado, ou participado da realização de um fato, definido como tributário pela lei competente" (Curso de Direito Tributário, 21ª edição, 2009, pp. 350/351).

Deste modo, entendo que a aplicação do artigo 30, inciso IX, da Lei n.º 8.212/91 restringe-se às hipóteses em que empresa do grupo econômico tenha participado na ocorrência do fato gerador (art. 124, I, CTN) ou em situações excepcionais, nas quais há desvio de finalidade ou confusão patrimonial, como forma de encobrir débitos tributários (art. 124 do CTN/art. 30, IX, da Lei n.º 8.212/91/art. 50 do Código Civil), não decorrendo a responsabilidade solidária exclusivamente da demonstração da formação de grupo econômico.

Neste sentido, já se pronunciou esta E. Corte:

Sobre a matéria, ainda, colaciono o entendimento adotado pelo C. STJ:

Cumpre salientar, ainda, a possibilidade de desconstituição da personalidade jurídica no bojo do processo executivo, sendo pacífica a jurisprudência no sentido de que a superação da pessoa jurídica afirma-se como um incidente processual e não como um processo incidente (Neste sentido: REsp nº 907.915/SP e REsp nº 767.021/RJ).

No caso dos autos, verifica-se que não há controvérsia quanto à existência de grupo econômico, já reconhecida nos autos da ação de recuperação judicial n.º 0026600-04.2013.8.26.0196.

Todavia, não há elementos nos autos demonstrando o interesse comum a ensejar a incidência do art. 124, inc. I, do CTN, tal como requerido pela ora agravante, que fundamentou seu pedido tão-somente na existência de grupo econômico. Por outro lado, não há indícios de confusão patrimonial ou ocorrência de fraudes em prejuízo do Fisco.

Desta feita, não restou demonstrado os requisitos para a inclusão da parte agravante no polo passivo da execução fiscal.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

É o voto.