Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar os embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Desembargadora Federal MARISA SANTOS (RELATORA):

O INSS opõe embargos de declaração contra acórdão proferido pela 9ª Turma que, por unanimidade, rejeitou a preliminar e negou provimento à apelação do ora agravante e à remessa oficial, tida por interposta, em autos de ação objetivando o restabelecimento de pensão por morte e declaração de inexistência de débito.

O embargante alega a ocorrência de obscuridade no acórdão, sustentando que houve ofensa ao disposto no art. 115 da Lei 8.213/91, quanto à questão da boa-fé no recebimento dos valores e aos arts. 876, 884 e 885 do Código Civil, no tocante ao argumento da verba de natureza alimentar. Sustenta, ainda, que o art. 115, II, da Lei 8.231/91 autoriza o desconto do valor mensal do benefício de quantias indevidamente pagas, sem prever qualquer restrição quanto ao fato de terem sido recebidas de boa-fé ou em razão do caráter alimentar. Busca o prequestionamento.

Dada oportunidade de apresentação das contrarrazões (art. 1.021, § 2º, do CPC/2015), a parte autora não se manifestou.

É o relatório.

Fundam-se estes embargos em obscuridade que alega existente no acórdão.

Seguem relatório e voto embargados:

"RELATÓRIO

A Desembargadora Federal MARISA SANTOS (RELATORA): CLAUDETE JUSTINO DE LIMA ajuizou ação contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando o restabelecimento de pensão por morte de ALCIDES JUSTINO DE LIMA (NB 141.829.994-1) e a declaração de inexistência de débito em relação à autarquia.

Narra a inicial que a autora obteve administrativamente a pensão por morte do genitor, mas em 25.11.2014, o INSS comunicou que foram constatados indícios de irregularidade na concessão do benefício, uma vez que a incapacidade teria iniciado depois de completar 21 anos. Noticia que o pagamento da pensão por morte foi suspenso e que a autarquia está cobrando o valor de R$ 131.409,94, relativo ao pagamento indevido do benefício.

Antecipação da tutela concedida às fls. 23/24.

O INSS interpôs agravo de instrumento e a Juíza Federal Convocada Marisa Cucio negou provimento ao recurso (fls. 72/74).

O juízo "a quo" julgou procedente o pedido e determinou o restabelecimento e manutenção da pensão por morte, pagando as parcelas devidas desde a data da cessação (01.12.2014), descontando os valores pagos em razão da antecipação da tutela. Correção monetária das parcelas vencidas nos termos das Resoluções 134/2010 e 267/2013 do CJF. Juros moratórios de 1% ao mês, contados da citação. Honorários advocatícios fixados em R$ 3.000,00. Sem custas processuais.

Sentença proferida em 08.05.2015, não submetida ao reexame necessário.

O INSS apela às fls. 76/80, requerendo, preliminarmente, a suspensão dos efeitos da tutela concedida. Quanto ao mérito, alega que não há ilegalidade na cessação do benefício, tendo em vista que a invalidez da autora é posterior à maioridade.

Com contrarrazões, subiram os autos.

Nesta Corte, o Ministério Público Federal opinou pelo provimento da apelação.

É o relatório.

VOTO

A Desembargadora Federal MARISA SANTOS (RELATORA):

A sentença foi proferida em 08/05/2015, antes da vigência do Código de Processo Civil instituído pela Lei 13.105/2015, que se deu em 18/03/2016, nos termos do art. 1.045. Assim, tratando-se de sentença ilíquida, está sujeita ao reexame necessário, nos termos do entendimento firmado pelo STJ no julgamento do REsp 1.101.727, publicado no DJ em 03.12.2009. Tenho por interposta a remessa oficial.

Inconformado com a antecipação da tutela na sentença, deveria o INSS ter requerido o recebimento da apelação em ambos os efeitos. Caso indeferido o requerimento, seria cabível o Agravo de Instrumento. Incabível, portanto, discutir a questão em apelação.

Em matéria de pensão por morte, o princípio segundo o qual tempus regit actum impõe a aplicação da legislação vigente na data do óbito do segurado.

Considerando que o falecimento ocorreu em 02.11.2007, aplica-se a Lei nº 8.213/91.

A pensão por morte foi concedida administrativamente à autora na condição de filha maior inválida, mas o benefício foi cessado, tendo em vista a constatação de irregularidade na concessão, uma vez que a perícia médica fixou como data de início de incapacidade 17.07.2004, após ter completado 21 anos, conforme ofício juntado às fls. 20.

Assim, deve ser analisada a dependência econômica da autora em relação ao falecido, na condição de filha maior inválida.

Na data do óbito do pai, a autora tinha 43 anos.

No ofício emitido pelo INSS (fl. 20) consta que "conforme perícia médica realizada, a data de início da sua incapacidade foi fixada em 17/07/2004, ou seja, após ter completado 21 anos".

Assim, restou comprovado que a incapacidade iniciou antes do óbito do genitor, ocorrido em 2007.

Contudo, no caso em questão, há uma peculiaridade que exige a análise da dependência econômica, apesar de comprovada a incapacidade da autora na data do óbito.

A consulta ao Sistema Único de Benefícios - DATAPREV (fl. 49) indica que a autora é beneficiária de aposentadoria por invalidez (NB 141.772.466-5), desde 29.06.2006, no valor de R$ 2.968,55, em janeiro de 2015, valor muito superior à pensão por morte do genitor, que era de R$ 1.549,64, em janeiro de 2015 (fl. 50).

Assim, tal fato afasta a presunção de dependência econômica em relação ao genitor.

Nesse sentido:

Dessa forma, a autora não faz jus à pensão por morte.

Considerando a improcedência do pedido de restabelecimento da pensão por morte, passo a analisar a questão relativa à devolução do valor de R$ 131.409,94, que teria sido recebido indevidamente pela autora.

Observa-se que houve erro administrativo na concessão da pensão por morte à autora, o que motivou a suspensão do benefício.

Constitui entendimento doutrinário e jurisprudencial assente que, tratando-se de verba de natureza alimentar, os valores pagos pelo INSS em razão de irregularidades na concessão de benefício, verificadas posteriormente, não são passíveis de restituição, salvo comprovada má-fé do segurado.

Nesse sentido, a orientação do STJ:

É certo que o art. 115 da Lei 8.213/1991 prevê os descontos que podem ser feitos nos benefícios, dos quais destacamos o previsto no inciso II:

No Decreto 3.048/1999, o art. 154, II, §§ 2º e 5º, dispõe:

O decreto regulamentador, a contrario sensu, prestigia a boa-fé, uma vez que apenas em caso de dolo, fraude ou má-fé a cobrança se faz em parcela única.

O STJ tem entendimento no sentido de que benefícios previdenciários têm caráter alimentar, o que os torna irrepetíveis:

A boa-fé tem sido prestigiada por todos os ramos do direito.

Maria Helena Diniz define a boa-fé para o Direito Civil:

Por essas razões, não configurada a má-fé da autora, a devolução não se justifica e só poderá ser cogitada em caso de dolo.

Repito, não comprovada a culpa do segurado ou a má-fé da qual resulte o erro administrativo, este não poderá ser imputado ao segurado, sendo, portanto, inviável a devolução de valores recebidos de boa-fé, pois protegidos por cláusula de irrepetibilidade, diante de sua natureza eminentemente alimentar.

Ainda, sobre o tema:

Assim, o pedido da autora é procedente na parte em que pede a declaração de inexistência do débito no valor de R$ 131.409,94 em relação ao INSS, relativo às parcelas da pensão por morte recebidas indevidamente.

REJEITO a preliminar e DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação e à remessa oficial, tida por interposta, para julgar improcedente o pedido de restabelecimento de pensão por morte, mas declarar a inexigibilidade do débito no valor de R$ 131.409,94 em relação ao INSS. Casso expressamente a tutela concedida.

É o voto".

Não tem razão o embargante.

Basta uma leitura atenta aos fundamentos do voto para constatar que a decisão se pronunciou sobre todas as questões suscitadas, de forma clara, razão pela qual fica evidente que os embargos pretendem, pela via imprópria, a alteração do julgado.

A possibilidade de cabimento dos embargos de declaração está circunscrita aos limites legais, não podendo ser utilizados como sucedâneo recursal.

Os embargos de declaração objetivam, na verdade, novo julgamento, o que é vedado em lei.

Nesse sentido, julgado proferido pela 1ª Turma do STJ, no Resp. nº 15774-0 / SP, em voto da relatoria do Ministro Humberto Gomes de Barros, DJU de 22/11/1993:

Após tais digressões, ressalto que, mesmo para fins de prequestionamento, a fim de possibilitar a futura interposição de recurso à superior instância, os embargos de declaração estão sujeitos à presença de vício no acórdão embargado. Vale dizer, existente contradição, omissão ou obscuridade, legitima-se a oposição dos embargos para a expressa manifestação acerca de controvérsia não resolvida a contento pelo julgado, o que não se verifica.

A matéria alegada nos Embargos foi devidamente apreciada no julgado, sendo que eventual inconformismo quanto ao decidido deve ser deduzido pela via recursal própria (que certamente não são os Embargos) em instância superior.

Foi analisado no acórdão embargado que os valores foram recebidos de boa-fé e têm natureza alimentar, tratando-se de hipótese em que houve erro da administração na concessão da pensão por morte.

Nesse sentido:

Toda a argumentação deduzida conduz à modificação do julgado, com fins meramente infringentes e não de sua integração.

A pretensão de prequestionamento da matéria para efeito de interposição de recurso especial perde a relevância, em sede de embargos de declaração, se não demonstrada a ocorrência de qualquer das hipóteses previstas no novo CPC.

O art. 1.025 do novo CPC refere ao assim denominado "prequestionamento ficto".

Cabe o alerta de Cássio Scarpinella Bueno, na obra Novo Código de Processo Civil Anotado, São Paulo: Saraiva, 2015, p. 661-662:

O novo CPC, em vigor desde 18/03/2016, no tocante aos embargos de declaração trouxe regras sem correspondência com o CPC de 1973; dentre elas a do art. 1.025. O dispositivo trata dos embargos para fins de prequestionamento. A princípio, a novel legislação não encampa entendimento consolidado do STJ (Súmula 211) e o que dispõe a súmula 356 do STF:

No âmbito do novo CPC não há falar em embargos de declaração para fins de prequestionamento, em sentido estrito.

E mesmo se assim não fosse, para fins de prequestionamento (a fim de possibilitar a futura interposição de recurso à superior instância), os Embargos de Declaração estão sujeitos à presença de vício na decisão embargada, o que não se verifica, conforme acima especificado.

REJEITO os embargos de declaração.

É o voto.