Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a matéria preliminar e, no mérito, julgar procedente o pedido formulado nesta ação rescisória, para rescindir o r. julgado e, em novo julgamento, julgar improcedente o pedido subjacente e confirmar a tutela específica deferida, restando prejudicado o agravo regimental, nos termos do voto relator; e, por maioria, deferir os benefícios da justiça gratuita, nos termos do voto do Desembargador Federal BAPTISTA PEREIRA.

Acompanho o Senhor Relator no que se refere à rejeição da matéria preliminar, quanto à procedência do pedido de rescisão de julgado e a improcedência do pedido deduzido na ação subjacente.

Peço vênia para discordar, todavia, unicamente em relação ao indeferimento da concessão da Justiça gratuita à parte ré.

Sobre a questão, assim se pronuncia o Eminente Relator:

Ante o exposto, acompanho o Senhor Relator no que diz respeito à rejeição da matéria preliminar, à procedência do pedido formulado na ação rescisória e à improcedência do pedido deduzido na ação subjacente, e, com a devida vênia, divirjo no tocante ao indeferimento do pedido de concessão dos benefícios da Justiça, para deferi-lo.

É o voto.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de ação rescisória proposta pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, para, com fundamento no artigo 485, V, do CPC/73, desconstituir o r. julgado que reconheceu o direito da parte ré à renúncia da aposentadoria e concessão de outra mais vantajosa (desaposentação).

Em síntese, sustenta violação ao disposto no artigo 18, § 2º, da Lei n. 8.213/91 e aos artigos 5º, XXXVI, 194 e 195 da Constituição Federal de 1988, além de outras normas e princípios a que se reporta.

Pretende a rescisão da r. decisão e o novo julgamento da causa.

A inicial veio instruída com os documentos de f. 49/226.

Às f. 228/229 foram deferidos a dispensa do depósito a que alude o artigo 488 do CPC/73, e o pedido de antecipação dos efeitos da tutela específica, para suspender a execução do julgado rescindendo até o julgamento de mérito desta ação, sobretudo quanto ao pagamento mensal do novo benefício.

Citada, a parte ré interpôs agravo regimental (f. 235/240) em face da decisão que deferiu a tutela específica, bem como apresentou contestação (f. 242/268), na qual aduz, preliminarmente, carência de ação, por ter a parte autora deixado de interpor recursos especial e extraordinário na ação subjacente, não se admitindo a utilização da rescisória como sucedâneo recursal. Invoca a aplicação da Súmula n. 343 do e. STF. Defende o instituto da desaposentação e seu cabimento sem mácula ao ordenamento jurídico. Requer a improcedência da ação e a concessão dos benefícios da justiça gratuita.

Dispensada a dilação probatória (f. 312), as partes manifestaram-se em razões finais.

O DD. Órgão do Ministério Público Federal sugere a improcedência da ação.

É o relatório.

Sem revisão, consoante o disposto no art. 34 do Regimento Interno desta Corte, com a redação da Emenda Regimental n. 15/2016.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Inicialmente, indefiro a concessão da justiça gratuita a parte ré.

Com efeito, dispõe o artigo 99, § 3º, do Novo Código de Processo Civil, in verbis:

Assim, em princípio, tem-se que a concessão desse benefício depende de simples afirmação de insuficiência de recursos da parte, a qual, no entanto, por gozar de presunção juris tantum de veracidade, pode ser ilidida por prova em contrário.

Além disso, cabe ao juiz verificar se os requisitos estão satisfeitos, pois, segundo o artigo 5º, LXXIV, da Constituição Federal, é devida a justiça gratuita a quem "comprovar" a insuficiência de recursos.

Esse o sentido constitucional da justiça gratuita, que prevalece sobre o teor da legislação ordinária.

Registre-se que a Defensoria Pública da União só presta assistência judiciária a quem percebe renda inferior a 3 (três) salários mínimos (Resolução CSDPU Nº 85 DE 11/02/2014).

Via de regra, esse nível de renda, ainda que não de forma absoluta, é um parâmetro razoável para se aferir a possibilidade de concessão da justiça gratuita.

No caso, a parte ré percebe aposentadoria com renda mensal de R$ 5.064,00 (cinco mil e sessenta e quatro reais) em janeiro de 2017, de maneira que não se vislumbra a insuficiência de recursos alegada.

No sentido de não ser devida a concessão da benesse aos que não são pobres:

No mais, pretende o INSS, com fundamento no artigo 485, V, do CPC/73, desconstituir o r. julgado que reconheceu o direito da parte autora, ora ré, à renúncia da aposentadoria e concessão de outra mais vantajosa (desaposentação).

A ação rescisória é o remédio processual do qual a parte dispõe para invalidar sentença de mérito transitada em julgado, dotada de eficácia imutável e indiscutível. Nessas condições, o que ficou decidido vincula os litigantes. A ação rescisória autoriza as partes a apontar imperfeições no julgado; seu objetivo é anular ato estatal com força de lei entre as partes.

Vale assinalar não ter sido superado o biênio imposto à propositura da ação, pois o ajuizamento desta rescisória deu-se em 24/5/2013 e o trânsito em julgado do decisum, em 25/8/2011 (f. 199).

Sobre a alegada carência de ação, esta não se verifica. A não interposição de recursos especial e extraordinário na ação subjacente não obsta a propositura da ação rescisória. Aplica-se a inteligência da súmula nº 514 do Supremo Tribunal Federal, in verbis: "Admite-se ação rescisória contra sentença transitada em julgado, ainda que contra ela não se tenha esgotado todos os recursos."

No mais, é orientação assente nesta Seção Especializada que as questões relativas à desaposentação, versadas nesta demanda, ensejam matéria de índole constitucional, a afastar a incidência da Súmula n. 343 do STF.

A título de ilustração, trago à colação os julgados (g. n.):

Afastadas as objeções processuais, passo ao juízo rescindendo.

À luz do disposto no art. 485, V, do CPC/73 (art. 966, V, do NCPC), a doutrina sustenta ser relevante saber se a decisão rescindenda qualifica os fatos por ela julgados de forma inadequada, a violar, implícita ou explicitamente, o sentido e o propósito da norma.

Ensina Flávio Luiz Yarshell:

Na ação subjacente, a então autora, ora ré, formulou pretensão de renunciar à aposentadoria concedida no Regime Geral da Previdência Social, da qual é titular, com o propósito de obter nova aposentadoria, economicamente mais vantajosa.

A renúncia pleiteada, assim, tem por finalidade a obtenção de nova aposentadoria no mesmo regime, computando-se, para tanto, as contribuições recolhidas e o tempo de serviço exercido posteriormente à concessão do benefício previdenciário, do qual pretende abdicar.

O pedido foi julgado improcedente em primeiro grau e, em sede recursal a sentença foi reformada nesta Corte Regional para reconhecer o direito a desaposentação, mediante a cessação do benefício anterior e implantação de novo benefício, considerando-se o tempo e as contribuições anteriores e posteriores à aposentadoria ora renunciada.

Nesta ação rescisória, o autor sustenta violação, entre outros, ao disposto no artigo 18, § 2º, da Lei n. 8.213/91 e aos artigos 5º, XXXVI, 194 e 195 da Constituição Federal de 1988.

De fato, o disposto no artigo 18, § 2º, da Lei n. 8.213/91 proíbe a concessão de qualquer prestação previdenciária ao aposentado que permanecer trabalhando ou retornar à atividade sujeita ao Regime Geral. Confira-se:

Como se vê, a Lei nº 8.213/91 vedou a utilização do período contributivo posterior à aposentadoria para a concessão de outro benefício no mesmo regime previdenciário.

Para além, não se pode deslembrar que a questão da desaposentação transcende os interesses individuais do segurado aposentado.

É que assim dispõe o art. 195, "caput", da Constituição Federal: A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei (...).

Tem-se então, que o sistema previdenciário é de natureza solidária, ou seja, o segurado contribui para garantir a manutenção do sistema como um todo, não para juntar recursos em seu próprio benefício.

Não se trata de seguro privado, mas de seguro social, devendo ser observado o princípio constitucional da solidariedade legal (artigo 3º, I e 195, caput, da CF).

Sempre é necessário enfatizar que o sistema utilizado no custeio da seguridade social no Brasil é o da repartição, não da capitalização, razão por que as contribuições vertidas posteriormente pela segurado (que continua a trabalhar conquanto aposentado) não se destinam a custear apenas o seu benefício previdenciário.

Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari assim lecionam: (...) O segurado, ao contribuir, não tem certeza se perceberá em retorno a totalidade do que contribuiu, porque os recursos vão todos para o caixa único do sistema, ao contrário dos sistemas de capitalização, em que cada contribuinte teria uma conta individualizada (como ocorre com o FGTS). (...) - CASTRO, Carlos Alberto Pereira de, e LAZZARI, João Batista, Manual de Direito Previdenciário, 5ª Ed., pg. 87.

Por tais razões, entendo que a desaposentação é medida não admitida pelo ordenamento jurídico.

Por outro lado, as duas Turmas do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, com competência para decidir questões previdenciárias, Quinta e Sexta, se tornaram favoráveis à possibilidade de concessão da desaposentação.

Contudo, para colocar uma pá de cal sobre a questão, o Supremo Tribunal Federal, no RE 661.256, relator o ministro Luís Roberto Barroso, em 17/11/2011, reconheceu a repercussão geral nesta questão constitucional, concluindo-se pela impossibilidade de sua concessão, por 7 (sete) votos a 4 (quatro), na sessão de julgamento de 26/10/2016.

Fixada, por conseguinte, a seguinte tese pelo e. STF: "No âmbito do Regime Geral de Previdência Social - RGPS, somente lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão legal do direito à 'desaposentação', sendo constitucional a regra do art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91". (STF. Plenário, 27/10/2016)

Consequentemente, não há mais possibilidade de discussão a respeito, devendo o precedente referido ser seguido pelos demais órgãos do Poder Judiciário, perdendo objeto as alegações e teses contrárias a tal entendimento.

Dessa forma, entendo configurada a violação de lei.

Em juízo rescisório, pelos argumentos lançados e com supedâneo na tese firmada no RE 661.256, julgado sob o rito de repercussão geral, improcedente é o pedido.

Diante do exposto, rejeito a matéria preliminar e, no mérito, julgo procedente o pedido formulado nesta ação rescisória, para rescindir o r. julgado, nos termos do artigo 966, V, do NCPC (artigo 485, V, do CPC/73), e, em novo julgamento, julgo improcedente o pedido subjacente. Confirmada a tutela específica deferida, prejudicado está o agravo regimental.

Levando em consideração a insegurança jurídica que a controvérsia em torno da questão trouxe, notadamente nas cortes superiores, fixo os honorários advocatícios, de forma equitativa, em R$ 1.000,00 (um mil reais), na forma do artigo 85, § 4º, III, Novo CPC.

Oficie-se ao d. juízo de origem.

Comunique-se o INSS, via e-mail, para que cumpra a tutela específica anteriormente deferida (f. 228/229) e ora confirmada, e cesse imediatamente o pagamento do novo benefício (decorrente da desaposentação), restabelecendo-se, por óbvio, o benefício anterior.

É o voto.