Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao reexame necessário, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de reexame necessário perante sentença que concedeu a segurança pleiteada por INTERNATIONAL MEAL COMPANY ALIMENTAÇÃO S/A, no sentido de anular, por ilegalidade, o Pregão Presencial nº 058/ADSP/SBSP/2014, realizado pela INFRAERO para concessão de cafeteria em área no aeroporto de Congonhas (SP).

Segundo a impetrante a empresa GR SERVIÇOS E ALIMENTAÇÃO LTDA, vencedora do pregão, não atendeu ao disposto no item 4.4 do edital, já que, em sendo concessionária de outras áreas no aeroporto para a exploração também da atividade de cafeteria, não se manifestou pela devolução dessas áreas para possibilitar a assinatura do novo contrato.

O juízo deferiu o pedido de liminar e suspendeu a contratação relativa ao Pregão Presencial nº 058/ADSP/SBSP/2014, reputando demonstrada a existência de contratos comerciais mantidos entre INFRAERO e GR SERVIÇOS E ALIMENTAÇÃO LTDA e em vigência no período da homologação e adjudicação do processo licitatório (fls. 217/219).

A INFRAERO interpôs agravo de instrumento da decisão, posteriormente julgado prejudicado ante a prolação de sentença (proc. 2015.03.00.024926-0).

A autoridade impetrada prestou informações, aludindo que o item 4.4 do edital não exigia a devolução de todas as áreas exploradas comercialmente pela licitante vencedora, mas tão somente a opção pela entrega de uma área já ocupada, o que foi realizado pela GR SERVIÇOS E ALIMENTAÇÃO LTDA (fls. 245/256).

GR SERVIÇOS E ALIMENTAÇÃO LTDA informou que possuía duas áreas concedidas no aeroporto: (i) 'Café Rigatta", objeto de distrato com a INFRAERO; e (ii) "Casa do Pão de Queijo", cuja atividade suplanta a de cafeteria. Após o distrato da primeira área, foi solicitada a entrega da segunda, mas a distinção das atividades comerciais levou a empresa a questionar a determinação, emitindo a INFRAERO posição definitiva pela obrigatoriedade do distrato. Deferida a medida liminar no presente mandamus, a determinação quedou-se suspensa (fls. 318/325).

O Ministério Público Federal oficiante em Primeiro Grau opinou pela procedência do pedido (fls. 396/398).

A INFRAERO informou a perda de objeto do mandado de segurança, com a entrega das duas áreas então concedidas (fls. 418/427).

O juízo confirmou os termos da liminar e concedeu a segurança, ao fulcro de que se exigia da licitante vencedora a devolução de área onde se mantinha idêntica atividade comercial antes da homologação do resultado do pregão, mantendo a GR SERVIÇOS E ALIMENTAÇÃO LTDA contratos comerciais com a INFRAERO quando da adjudicação do Pregão Presencial nº 058/ADSP/SBSP/2014. Sujeitou sua decisão ao reexame necessário (fls. 446/450).

A Procuradoria Regional da República opinou pelo desprovimento do reexame necessário (fls. 515/517).

É o relatório.

O objeto mandamental tem por escopo a licitação de área junto ao Aeroporto de Congonhas (SP) para a exploração comercial da atividade de cafeteria, no prazo de 120 meses contados da celebração do contrato (fls. 114/131).

Consoante disposto no item 4.4 do referido Edital - norma de reprodução obrigatória após a edição do Ato Administrativo 3196/DC/2011 -, "(c)aso a licitante seja concessionária ou possua em sua composição societária algum sócio concessionário estabelecido no aeroporto, na mesma atividade comercial, deverá, em caso de lograr êxito como vencedor do certame, optar entre a área já ocupada e a área licitada, sendo vedado agregá-la a área existente, devendo manifestar-se formalmente sobre a devolução da outra área à INFRAERO antes da homologação da licitação". Em sendo o único participante da licitação, a regra é excepcionada (item 4.4.1).

Em atenção ao disposto, escolhida a melhor proposta, o licitante vencedor deveria apresentar no prazo de 03 dias úteis contados da adjudicação, a proposta de preços com os valores ajustados ao valor global final ofertado na fase de lances, juntamente, se fosse o caso, com a opção pela área já ocupada (contrato já existente) ou pela área licitada (item 7.13 do edital e seu Anexo II).

Após a desclassificação de outros participantes, a empresa GR SERVIÇOS E ALIMENTAÇÃO LTDA sagrou-se vencedora do pregão eletrônico frente à competidora CPQ BRASIL S/A, com a homologação e adjudicação da licitação datada em 13.04.15 (fls. 140). Quando da homologação e adjudicação do Pregão Presencial nº 058/ADSP/SBSP/2014, a GR SERVIÇOS E ALIMENTAÇÃO LTDA mantinha quatro contratos em vigência de exploração comercial com a INFRAERO, sendo dois na área de cafeteria - 02.2006.024.0010 e 02.2006.024.0011 (fls. 144).

Em 15.04.15, foi protocolizada carta de proposta, onde a GR SERVIÇOS E ALIMENTAÇÃO LTDA expressamente abdicou da área referente ao contrato 02.2006.024.0010 (fls. 282/284). A autoridade impetrada entendeu suficiente a abdicação de apenas uma das áreas, pois os contratos foram formalizados em período anterior ao Ato Administrativo 3196/DC/2011. Ou seja, com a supressão de apenas uma área, manter-se-ia o número de contratos então em vigor e preservar-se-ia a segurança jurídica (fls. 252/253 e 290).

Porém, a interpretação dada não só não encontra guarida na segurança jurídica, como também vulnera a livre concorrência que se procura proteger com a exigência do item 4.4. Isso porque em respeito ao primeiro princípio, compete à INFRAERO preservar os contratos de exploração de uma determinada atividade econômica ainda que mantidos por uma mesma empresa ou grupo econômico, desde que celebrados antes da vigência do aludido ato administrativo.

Agora, se a empresa ou grupo econômico nesta situação resolve participar de processo licitatório de nova área a ser explorada na mesma atividade econômica e obtém a melhor proposta, deve a Administração exigir que escolha entre as áreas já licitadas (independentemente de quantas sejam) e a nova área, sob pena da não celebração do novo contrato - já sob a vigência da nova regra.

Com efeito, o Ato Administrativo 3196/DC/2011 ou a consequente previsão do item 4.4 do Edital não fazem qualquer menção ao número de áreas então mantidas pelo vencedor da licitação, apenas ressalvando a aplicação da regra contra a concentração de áreas no mesmo aeroporto quando a empresa for a única participante da licitação. As recomendações expostas como motivo para a formalização do ato administrativo traduzem esse entendimento, abaixo transcritas:

"A recomendação do Ministério Público Federal para que a Infraero faça constar em seus Editais de concessão de usos de áreas comerciais a vedação da assinatura de dois ou mais contratos de concessão com empresas que integram os mesmo grupo econômico e que possuem a mesma identidade de sócios para exploração de atividades comerciais;

O parecer normativo emitido pela Diretoria Jurídica que demonstra a viabilidade de inclusão de cláusula nos editais-padrões de concessão de uso de área, que impeça a ocupação de duas áreas comerciais, do mesmo ramo de atividade, por uma única empresa ou pelo mesmo grupo econômico, no mesmo aeroporto".

Editada a regra pela própria INFRAERO, não podia a empresa pública, após o curso de um processo licitatório, relativizá-la para admitir o distrato de apenas um dos contratos então mantidos. Assim, sagrando-se vencedora e desejando explorar a área licitada, cabia à GR SERVIÇOS E ALIMENTAÇÃO LTDA promover o distrato de todos os contratos firmados com a INFRAERO para a exploração da atividade de cafeteria, em atenção ao item 4.4 do edital de licitação. Quedando-se inerte quanto à obrigatoriedade, impossibilitou a celebração do contrato e deu ensejo a presente impetração.

Como somente após o deferimento da medida liminar a INFRAERO intimou a empresa para formalizar também o distrato do contrato nº 02.2006.024.0011 (fls. 366), não há que se falar em perda do objeto mandamental, mas sim em confirmação da medida judicial que determinou a suspensão do procedimento licitatório ante a violação ao item 4.4.

Mutatis mutandis, este Tribunal apresenta jurisprudência na mesma toada:

Registre-se que mesmo após a intimação, as áreas objeto dos contratos 02.2006.024.0010 e 02.2006.024.0011 somente foram desocupadas com o término da vigência contratual (fls. 428/432), demonstrando que em nenhum momento a GR SERVIÇOS E ALIMENTAÇÃO LTDA procurou obedecer ao item 4.4 do edital, voltado para a preservação da livre concorrência no ambiente aeroportuário.

Pelo exposto, nego provimento ao reexame necessário.

É como voto.