ADMINISTRATIVO. CONSITUCIONAL. LICENÇA GESTANTE. SERVIDORA PÚBLICA NOMEADA CUJO FILHO NASCEU ANTES DA POSSE. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E PROTEÇÃO INTEGRAL À FAMÍLIA. INTERPRETAÇÃO CONFORME DO ARTIGO 227 DA LEI 8112/90.

1. Consta dos autos que a impetrante, Servidora Pública Federal, foi nomeada em 19/01/2007 para o cargo de técnico previdenciário e que em 22/01/2007 deu à luz seu filho, e teve os benefícios de salário maternidade e licença gestante negados em virtude de o nascimento ter sido anterior à posse, que se deu no dia 09/02/2007, tenho entrado em exercício na data de 23/02/2007.

2. A situação específica dos autos comporta o mesmo tratamento dado à servidora gestante durante ou depois da posse, pois a licença gestante é um direito assegurado à mulher em prol da saúde, bem estar e desenvolvimento da criança, principalmente, e não há lógica possível que autorize discriminar a situação em tela do ponto de vista da proteção à criança, escopo da norma, daquelas de servidoras que tomaram posse antes do nascimento de seus filhos.

3. A Constituição Federal prevê, expressamente, que a proteção à criança, ao adolescente e ao jovem é dever do Estado, da família e sociedade, com absoluta prioridade em termos de direitos fundamentais.

4. Cabe ao Judiciário interpretar a norma conforme a Constituição Federal, de modo que com ela não conflite, dentro do possível. Assim a expressão "servidora gestante" contida o artigo 207, "caput", da Lei 8.112/90 não pode ser impeditiva da concessão do direito na hipótese, e a melhor interpretação reza que se inclua no conceito legal a servidora que iniciou o processo de investidura no cargo ainda gestante, mesmo que aperfeiçoado o ato em momento ulterior ao nascimento da criança.

5. Apelação do INSS e remessa oficial às quais se nega provimento.

São Paulo, 24 de abril de 2017.

Apelação e remessa oficial, tida por interposta, em mandado de segurança em face de sentença que deferiu a ordem para determinar que as autoridades impetradas concedessem à impetrante o benefício de licença gestante previsto no arts. 102 e 207 da Lei 8112/90, a partir da data de nascimento de seu filho (fls. 84/87).

Apela o INSS alegando que o benefício é indevido, pois na data em que tomou posse do cargo público a impetrante não era mais gestante, isto é, seu filho nasceu antes da posse, portanto não teria direito ao benefício.

Contrarrazões apresentadas, fls. 106/112.

Parecer do Ministério Público Federal pela concessão da segurança, fls. 116/117, verso.

A sentença há que ser mantida.

Consta dos autos que a impetrante, servidora pública federal, foi nomeada em 19/01/2007 para o cargo de técnico previdenciário e que em 22/01/2007 deu à luz seu filho, e teve os benefícios de salário maternidade e licença gestante negados em virtude de o nascimento ter sido anterior à posse, que ocorreu no dia 09/02/2007, tendo entrado em exercício na data de 23/02/2007.

Como bem ressaltado pelo Ministério Público Federal em seu parecer (fls. 77/80):

No caso dos autos, a impetrante prestou o concurso em 2004, mas só foi nomeada três dias antes do nascimento do seu filho, ainda gestante, portanto. O nascimento, porém, deu-se entre este ato e a posse, que foi apenas 18 dias depois do parto.

A situação específica dos autos comporta o mesmo tratamento dado à servidora que está gestante durante e/ou depois da posse, pois a licença gestante é um direito assegurado à mulher em prol da saúde, bem estar e desenvolvimento da criança, principalmente, e não há lógica possível que autorize discriminar a situação em tela do ponto de vista da proteção à criança, escopo da norma, daquelas de servidoras que tomaram posse antes do nascimento de seus filhos.

Isso porque o nascimento ocorreu durante o processo de investidura em cargo público, processo já deflagrado com o provimento do cargo pela nomeação.

Na lição de Hely Lopes Meirelles,

"Tratando-se de cargo público, após concurso, segue-se o provimento do cargo, através da nomeação do candidato aprovado. A nomeação é o ato de provimento de cargo que se completa com a posse e exercício" (Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, 42ª edição, pg. 546).

Seria evidente afronta ao princípio da isonomia negar o direito à impetrante e a seu filho, portanto, pois só autoriza discriminação diante de um fator de discrímen que guarde correlação lógica com a diferença de tratamento pretendida, na célebre lição de Celso Antônio Bandeira de Mello.

Além disso, não se pode esquecer que a Constituição Federal prevê, expressamente, que a proteção à criança, ao adolescente e ao jovem é dever do Estado, da família e sociedade, com absoluta prioridade em termos de direitos fundamentais, na forma seguinte:

Portanto, a interpretação literal da lei, feita pela Administração não é a que decorre da análise sistemática do ordenamento jurídico, e das normas constitucionais protetivas aplicáveis à espécie. É certo que o legislador ordinário não pode prever todas as situações fáticas possíveis de ocorrer, por isso, necessária a edição de normas internas e regulamentos para situações específicas, dado o dever de ater-se ao quanto disposto na lei pela Administração. Porém, se instado a tanto, ao Judiciário cabe interpretar a norma conforme a Constituição Federal, de modo a preservá-la, sem que com a Lei Maior conflite em sua aplicação, dentro do possível.

Assim a expressão "servidora gestante" contida o artigo 207, "caput", da Lei 8.112/90 não pode ser impeditiva da concessão do direito na hipótese, e a melhor interpretação reza que se inclua no conceito legal a servidora que iniciou o processo de investidura com a nomeação, ainda gestante, mesmo que aperfeiçoado o ato em momento ulterior ao nascimento da criança.

Posto isso, nego provimento à apelação e à remessa oficial.

É como voto.