Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação do INSS, dar parcial provimento à remessa oficial e negar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO:

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, objetivando a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (42/147.074.003-3), concedido em 10/03/2008, para o reconhecimento do trabalho exercido em condições especiais no período de novembro de 1977 a 10/08/2006, com a conversão do benefício em aposentadoria especial.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido, para reconhecer como atividade especial o período de 04/05/1978 a 05/03/1997, condenando o INSS a convertê-lo em tempo de serviço comum e proceder a averbação. Sentença submetida ao reexame necessário.

Irresignado, o INSS interpôs apelação, alegando a impossibilidade de conversão e soma de tempo de serviço especial em comum após 28/04/1995 somente em razão da categoria profissional do segurado, não sendo mais possível a conversão após esta data por força da lei 9.032/95, que passou a exigir a comprovação do exercício de atividade com exposição efetiva a agentes nocivos. Requer o provimento do recurso.

Também irresignado, o autor interpôs recurso de apelação requerendo o reconhecimento do tempo de serviço especial nos períodos de 01/11/1977 a 03/05/1978 e de 06/03/1997 a 10/08/2006, vez que comprovada a insalubridade do trabalho através dos PPP apresentados, baseados em laudo técnico de condições ambientais do trabalho, expedidos por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.

Com as respectivas contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO:

Da análise dos autos, verifica-se que o INSS concedeu ao autor o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (42/147.074.003-3), a partir de 10/03/2008 e objetiva a revisão do seu benefício para o reconhecimento do trabalho por ele exercido em condições especiais no período de novembro de 1977 a 10/08/2006, na qualidade de autônomo, exercendo a profissão de dentista, com a conversão do benefício em aposentadoria especial.

Ocorre que o autor afirma na inicial que o INSS deixou de computar o tempo de serviço como atividade especial nos períodos de 01/11/1977 a 03/05/1978 e de 06/03/1997 a 10/08/2006, trabalhado como autônomo, na profissão de cirurgião-dentista.

Em relação à atividade de autônomo, não há óbice à concessão de aposentadoria especial, desde que reste comprovado o exercício de atividade que exponha o trabalhador de forma habitual e permanente, não eventual nem intermitente, aos agentes nocivos, conforme se verifica do § 3º do art. 57 da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.032/95. O disposto no artigo 64 do Decreto 3.048/99, que impede o reconhecimento de atividade especial ao trabalhador autônomo, fere o princípio da legalidade, extrapolando o poder regulamentar, ao impor limitação não prevista na Lei 8.213/91.

A categoria profissional de dentista está prevista no Decreto 53.831/64, conforme código 2.1.3 "Medicina, Odontologia e Enfermagem", ou seja, o legislador presumia que tais trabalhadores estavam expostos a agentes biológicos nocivos. No caso do trabalhador autônomo, profissional liberal (dentista e médico), a comprovação da atividade especial se faz por meio de apresentação de documentos (início de prova) que comprovem o efetivo exercício profissional, tais como: licença dos órgãos competentes - Prefeitura, para instalação de consultório médico/odontológico, fichas odontológicas, contemporâneas ao fato provando, que, sem ferir o sigilo, permitam identificar atendimento profissional pela parte autora, bem como eventual aquisição de insumos utilizados (medicamentos, etc.) e de equipamentos profissionais, ou seja, documentos que permitam comprovar a efetiva prática profissional.

Nesse sentido, a aposentadoria especial, instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60, tem como critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

No presente caso, da análise dos documentos apresentados, licença de funcionamento da atividade de clínica odontológica (fls. 191), Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP (fls. 193/197) fichas e orçamentos (fls. 199/218), conclui-se pela comprovação do exercício de atividade especial no período de 04/05/1978 até 28/04/1995, considerando que a atividade especial somente pode ser considerada por presunção legal até esta data, ocasião em que os artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 foram alterados pela Lei nº 9.032/95 e a partir de então o reconhecimento da atividade especial apenas se dá caso seja demonstrada a exposição, de forma habitual e permanente, a agentes nocivos à saúde ou à integridade física.

No entanto, ainda que a parte autora tenha apresentado documentos comprovando seu labor na profissão indicada e apresentado o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP de fls. 193/197, que substitui o laudo técnico, neste não há indicação do nome do profissional (médico ou engenheiro de segurança do trabalho) responsável pelos registros ambientais, requisito esse indispensável para a comprovação da atividade especial.

Por esta razão, o período posterior a 28/04/1995 não pode ser computado como tempo serviço especial.

Da mesma forma, não há comprovação da atividade de dentista em período anterior a 04/05/1978 (data de inicio da atividade segundo o PPP trazido aos autos).

Logo, deve ser reconhecido como tempo de serviço especial somente o período de 04/05/1978 a 28/04/1995.

Positivados os requisitos legais, reconhece-se o direito da parte autora à revisão da aposentadoria por tempo de contribuição, convertendo-se o tempo exercido em atividade especial em comum, no período de 04/05/1978 até 28/04/1995, com o pagamento das diferenças dela resultantes a partir da data do requerimento administrativo.

Passo a acompanhar o entendimento firmado pela Sétima Turma no sentido de que as parcelas vencidas deverão ser corrigidas na forma do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, naquilo que não conflitar como o disposto na Lei nº 11.960/2009, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009 e que, para o cálculo dos juros de mora, aplicam-se os critérios estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação.

Diante do exposto, nego provimento à apelação da parte autora, dou provimento à apelação do INSS e dou parcial provimento à remessa oficial, para limitar o reconhecimento da atividade especial apenas no período de 04/05/1978 até 28/04/1995, bem como para esclarecer os critérios de aplicação dos juros de mora e correção monetária, mantendo, no mais, a r. sentença prolatada, nos termos da fundamentação.

É COMO VOTO.