Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso da parte autora e dar parcial provimento à remessa oficial e à apelação da União para determinar a incidência do imposto de renda sobre os juros de mora, salvo se integrar a faixa de isenção em razão do valor, o que deverá ser apurado em sede de liquidação de sentença, nos termos da fundamentação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO:

Trata-se de remessa oficial e apelações interpostas pela parte autora e pela União Federal nos autos de ação de conhecimento, pelo rito ordinário, em que se objetiva a repetição de valores indevidamente retidos a título de imposto de renda, incidente sobre diferenças de complementação de aposentadoria paga pelo Banco do Estado de São Paulo - BANESPA, acrescidas de juros de mora, e tributado sobre o montante global, de uma só vez, no ano-calendário do recebimento dos rendimentos, no valor de R$ 77.569,10 (setenta e sete mil, quinhentos e sessenta e nove reais e dez centavos).

A sentença julgou parcialmente procedente o pedido, para determinar que o imposto de renda incida sobre os rendimentos recebidos acumuladamente pela parte autora como se tivessem sido pagos nos meses e anos a que se referem, fazendo incidir a tabela de imposto de renda e a alíquota pertinente ao ano em que os valores deveriam ter sido pagos, bem como reconhecer a não incidência do tributo sobre os juros de mora, com a restituição dos valores retidos indevidamente, com incidência da taxa SELIC, ficando rejeitado o pedido de aplicação retroativa do artigo 12-A, da Lei nº 7.713/88. Ainda, fixou a sucumbência recíproca.

A sentença foi submetida ao reexame necessário.

A parte autora apela, pugnando pela aplicação da sistemática prevista no artigo 12-A, da Lei nº 7.713/88, incluído pela Lei nº 12.350/10, objeto de conversão da MP nº 497/2010, publicada em 28/07/2010.

A União recorre, alegando, preliminarmente, a ocorrência da prescrição. No mérito, sustenta que o legislador ordinário (art. 12 da Lei nº 7.713/88 e art. 640 do Decreto nº 3.000/99), ao regulamentar a hipótese de incidência do Imposto de Renda, estabeleceu o "regime de caixa" para tributação dos rendimentos das pessoas físicas, estabelecendo seja considerado o valor total dos rendimentos mensais, independentemente da acumulação. Requer a incidência do imposto de renda sobre os juros de mora em razão da natureza remuneratória.

Com as contrarrazões, subiram os autos à Superior Instância.

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO:

Quanto ao tema da prescrição, cabe considerar alguns aspectos.

A jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça havia se firmado no sentido de que, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo para repetição de indébito era de 05 (cinco) anos (prazo prescricional) contados da homologação expressa ou tácita, esta última contada a partir de 05 (cinco) anos do fato gerador (prazo decadencial), ou seja, prazo de 10 (dez) anos desde o fato gerador, caso não seja expressa a homologação do lançamento, chamada tese dos "cinco mais cinco", tendo em conta a aplicação combinada dos artigos 150, § 4º, 156, VII, e 168, I, do Código Tributário Nacional, verbis:

Porém, o artigo 3º, da LC nº 118/2005, dispôs que:

E, em seu artigo 4º, determinou a aplicação do disposto no artigo 106, inciso I, do Código Tributário Nacional, ou seja, determinando a aplicação retroativa do artigo 3º.

Contudo, o E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 566.621/RS em sede de repercussão geral (art. 543-B, CPC), reconheceu a inconstitucionalidade do artigo 4º, segunda parte, da LC 118/05, pacificando o entendimento de que a alteração da regra de contagem do termo inicial do prazo prescricional para a repetição de indébito, promovida pelo artigo 3º, da LC nº 118/2005, não deve ser aplicada às ações ajuizadas anteriormente à sua vigência, ou seja, antes de 09/06/2005, verbis:

No mesmo sentido decidiu o E. Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp nº 1.269.570/MG, em 23/05/2012, da relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques, e submetido ao regime do art. 543-C, do Código de Processo Civil, e da Resolução STJ nº 8/2008, cuja a ementa abaixo se transcreve:

Em conclusão, segundo a orientação firmada pelos Tribunais Superiores, o que se tem como relevante na aplicação da LC 118/2005 é a data da propositura da ação e, portanto, as situações são as seguintes: para as ações ajuizadas até 08/06/2005, o prazo prescricional de 05 (cinco) anos é contado da homologação expressa ou tácita, esta última contada a partir de 05 (cinco) anos do fato gerador, ou seja, prazo de 10 (dez) anos desde o fato gerador, caso não seja expressa a homologação do lançamento; e, para as ações ajuizadas a partir de 09/06/2005, o prazo prescricional de 05 (cinco) anos é contado do pagamento antecipado a que alude o artigo 150, § 1º, do CTN (artigo 3º, da LC 118/2005).

No caso, a demanda foi ajuizada em 17/04/12, ou seja, já na vigência da LC 118/2005, com o objetivo de obter o direito à repetição de valores indevidamente retidos a título de imposto sobre a renda relativo ao ano-calendário de 2006 (momento da retenção do tributo pela fonte pagadora), exercício 2007 (momento da entrega da declaração de rendimentos).

O E. Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento no sentido de que, salvo no caso de rendimentos sujeitos a tributação exclusiva/definitiva que não admitem compensação ou abatimento com os valores apurados ao final do período, o prazo prescricional de cinco anos para a repetição de indébito de imposto de renda de pessoa física tem início com a entrega da declaração anual de rendimentos e não a partir da retenção do imposto na fonte pagadora, vez que a retenção não se assimila ao pagamento antecipado aludido no § 1º do artigo 150 do Código Tributário Nacional:

No mesmo sentido, julgado desta E. Turma:

Desta forma, considerando que a ação foi ajuizada em 17/04/12, deve ser afastada a alegação de ocorrência da prescrição quinquenal.

Passo ao exame do mérito.

A parte autora ajuizou ação judicial em face do Banco Banespa, que foi julgada procedente, recebendo as diferenças relativas à complementação de aposentadoria apenas com o trânsito em julgado.

E razão da demora no recebimento do benefício, foi determinado o pagamento das diferenças relativas a períodos pretéritos (meses/anos) de forma englobada, de uma só vez, e acrescida dos respectivos juros de mora.

A tributação do imposto de renda retido na fonte - IRPF ocorreu pelo chamado "regime de caixa", tendo em vista o disposto no artigo 12, da Lei nº 7.713/1988.

Os rendimentos pagos acumuladamente, com atraso, devem ser submetidos à incidência do IR considerada, como base de cálculo, a renda percebida mês a mês, no chamado "regime de competência", pois, caso o contribuinte/segurado tivesse recebido tais verbas regularmente, no momento apropriado (ou seja, a cada mês), incorreria na faixa de isenção da exação em comento ou, ao menos, em alíquota inferior àquela aplicada tendo como base de cálculo o valor total acumulado.

Entendimento diverso implica ofensa ao princípio da isonomia (art. 150, II, da CF), considerando-se contribuintes que se encontram na mesma faixa de tributação do IR, mas que receberam seus proventos de forma regular, e ao princípio da capacidade contributiva (art. 145, § 1º, da CF), porquanto não houve, no plano dos fatos, elevação da capacidade econômica do contribuinte.

A questão atinente aos rendimentos recebidos acumuladamente pelo segurado, em ação relativa a benefício previdenciário, foi decidida pelo E. Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp nº 1.118.429/SP, em 24/03/2010, da relatoria do Ministro Herman Benjamim, e submetido ao regime do artigo 543-C, do Código de Processo Civil, e da Resolução STJ nº 8/2008, cuja a ementa abaixo se transcreve:

E, recentemente, o E. Supremo Tribunal Federal também reconheceu a tributação do imposto de renda sobre valores recebidos acumuladamente pelo "regime de competência", em sede de repercussão geral:

Porém, pretende a parte autora a aplicação do artigo 12-A, da Lei nº 7.713/88, incluído pela Lei nº 12.350/10, objeto de conversão da MP nº 497/2010, publicada em 28/07/2010, que estabeleceu que os rendimentos recebidos acumuladamente pelo contribuinte serão tributados exclusivamente na fonte, no mês do recebimento ou crédito, mas em separado dos demais rendimentos recebidos no mês, mediante a utilização de tabela progressiva resultante da multiplicação da quantidade de meses a que se refiram os rendimentos pelos valores constantes da tabela progressiva mensal correspondente ao mês do recebimento ou crédito.

Porém, o § 7º do referido artigo somente estendeu seus efeitos administrativos aos rendimentos recebidos acumuladamente a partir de 01/01/2010.

E, nos termos do artigo 105, do Código Tributário Nacional, a norma de direito material tributário é aplicável apenas aos fatos geradores futuros e pendentes, exceto nas hipóteses previstas no artigo 106, daquele diploma legal, que não se aplicam ao presente caso.

Desta forma, tendo em vista que a verba acumulada, decorrente de condenação em ação judicial, foi recebida pela parte autora no ano-calendário 2006, não é cabível a aplicação retroativa do artigo 12-A, da Lei nº 7.713/88.

Nesse sentido, trago à colação os seguintes julgados:

Assim, a forma de cálculo dos rendimentos recebidos acumuladamente pela parte autora deve seguir a sistemática do "regime de competência", de acordo com as tabelas e alíquotas vigentes à época em que os valores deveriam ter sido pagos, observando a renda auferida mês a mês pelo contribuinte, conforme as declarações de ajuste fiscal dos respectivos anos-calendário, a ser apurado em sede de liquidação de sentença.

No tocante à incidência do imposto de renda sobre os juros moratórios, o E. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Resp nº 1.089.720/RS, da relatoria do Ministro Mauro Campbell, publicado no DJE 28/11/2012, esclarecendo o quanto decidido no recurso representativo da controvérsia REsp nº 1.227.133/RS, firmou o entendimento de que são isentos de IRPF os juros de mora quando pagos no contexto de despedida ou rescisão do contrato de trabalho, em reclamatórias trabalhistas ou não, a teor do disposto no artigo 6º, inciso V, da Lei nº 7.713/88, e, mesmo quando pagos fora do contexto de despedida ou rescisão do contrato de trabalho, são isentos do IRPF os juros de mora incidentes sobre verba principal isenta ou fora do campo de incidência da exação:

No caso dos autos, trata-se de rendimentos recebidos acumuladamente pela parte autora, em ação relativa à complementação de aposentadoria, sobre a qual incide imposto de renda por se tratar de rendimento tributável do aposentado, salvo se integrar a faixa de isenção em razão do valor, o que deverá ser apurado em sede de liquidação de sentença.

Mantenho a fixação da sucumbência recíproca nos termos da r. sentença.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso da parte autora e DOU PARCIAL PROVIMENTO à remessa oficial e à apelação da União para determinar a incidência do imposto de renda sobre os juros de mora, salvo se integrar a faixa de isenção em razão do valor, o que deverá ser apurado em sede de liquidação de sentença, nos termos da fundamentação.

É o voto.