Inteiro Teor (6012912)

D.E.

Publicado em 29/05/2017

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 0062093-72.2011.4.03.6182/SP

2011.61.82.062093-1/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal NELTON DOS SANTOS
APELANTE	:	Uniao Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO	:	SP000003 JULIO CÉSAR CASARI E CLAUDIA AKEMI OWADA
APELADO(A)	:	RICARDO PRIOLLI DA CUNHA
ADVOGADO	:	SP232818 LUIZ GUSTAVO PRIOLLI DA CUNHA e outro(a)
REMETENTE	:	JUIZO FEDERAL DA 6 VARA DAS EXEC. FISCAIS SP
No. ORIG.	:	00620937220114036182 6F Vr SAO PAULO/SP

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. ANALISE DAS DEMAIS QUESTÕES APRESENTADAS. APLICAÇÃO DO ART. 1.013, § 4º, DO CPC. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE NO ÂMBITO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO. PRESCRIÇÃO PREVISTA NO ART. 174, CAPUT, DO CTN. INOCORRÊNCIA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO NA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME NECESSÁRIO E RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO PELA UNIÃO, PROVIDOS. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE, NÃO ACOLHIDA.

1. No que tange à decadência para o fisco lançar o tributo, a jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça, julgada sob o rito do artigo 543-C, do Código de Processo Civil, é pacífica em reconhecer que o termo inicial para a contagem do prazo decadencial, nos termos do artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional para casa análogo aos dos autos, é o primeiro dia do exercício seguinte em que ele poderia ter sido efetuado.

2. Dos autos, verifica-se que o Imposto de Renda cobrado refere-se aos exercícios de 1995 e 1996 (CDA de f. 3-7), portanto o termo inicial para que o fisco procedesse ao lançamento seria 01/01/1996 e 01/01/1997, ocorre que, houve a efetiva constituição do crédito tributário, através da lavratura do auto de infração, sendo notificado o exequente em 01/12/1999 (CDA de f. 4-7), destarte, em data anterior ao término do prazo decadencial. Assim, não ocorreu a decadência.

3. Em razão da causa já se encontrar madura para julgamento, é o caso de se avançar na cognição, nos termos do artigo 1.013, § 4º, do Código de Processo Civil, para analisar as questões formuladas pela executada na exceção de pré-executividade apresentada às f. 18-29.

4. Não existe previsão legal para o reconhecimento da prescrição intercorrente do processo administrativo fiscal, portanto, sem supedâneo normativo, não há como se reconhecer a prescrição pleiteada.

5. De outra face, também não ocorreu à prescrição prevista no caput do art. 174 do Código Tributário Nacional. No caso sub judice, a execução fiscal foi ajuizada em 23/11/2011 (f. 2), após a vigência da Lei Complementar 118, de 9 de fevereiro de 2005 (vigência a partir de 09.06.2005), que alterou o artigo 174 do CTN para atribuir ao despacho do juiz que ordenar a citação o efeito interruptivo da prescrição. Considerando que o executado foi notificado em 14/04/2010 (documento às f. 80) sobre o julgamento ocorrido no processo administrativo, e que o despacho determinando a sua citação foi proferido em 06/06/2012 (f. 9), não decorreu o prazo prescricional quinquenal.

6. A exceção de pré-executividade não é admissível na execução fiscal em relação às questões que demandem a necessidade de dilação probatória (Súmula de n.º 393 do STJ). Desse modo, deve ser inadmitida a exceção de pré-executividade em relação à aventada nulidade do auto de infração.

7. Reexame necessário e recurso de apelação interposto pela União, providos. Exceção de pré-executividade, não acolhida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento ao reexame necessário e ao recurso de apelação interposto pela União, para afastar a decadência reconhecida na sentença, e avançando na cognição, conforme o previsto no artigo 1.013, § 4º, do Código de Processo Civil, afastar a alegação de ocorrência da prescrição intercorrente no curso do processo administrativo e da prescrição prevista no caput do art. 174 do Código Tributário Nacional, e inadmitir a exceção de pré-executividade em relação à aventada nulidade do auto de infração, além de determinar o prosseguimento da execução fiscal, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 17 de maio de 2017.

NELTON DOS SANTOS

Desembargador Federal Relator

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
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Data e Hora:	17/05/2017 16:30:19

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 0062093-72.2011.4.03.6182/SP

2011.61.82.062093-1/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal NELTON DOS SANTOS
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ADVOGADO	:	SP000003 JULIO CÉSAR CASARI E CLAUDIA AKEMI OWADA
APELADO(A)	:	RICARDO PRIOLLI DA CUNHA
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RELATÓRIO

O Senhor Desembargador Federal Nelton dos Santos (Relator): Trata-se de reexame necessário e de recurso de apelação interposto pela União, inconformada com a sentença proferida na execução fiscal, ajuizada em face de Ricardo Priolli da Cunha.

O MM. Juiz de primeiro grau acolheu a exceção de pré-executividade oposta pelo executado, para reconhecer a ocorrência da decadência do crédito tributário, extinguindo a execução fiscal, nos termos do parágrafo único, do art. 173, combinado com o art. 156, I, ambos, do Código Tributário Nacional. A exequente foi condenada ao pagamento de honorários advocatícios no valor de R$ 1.000,00 (mil reais).

Irresignada, a apelante sustenta, em síntese, que não ocorreu a decadência, pois no caso sub judice o crédito tributário refere-se à IRPF dos anos-calendário de 1995 e 1996, sendo que houve a efetiva constituição do crédito tributário por meio de lavratura do auto de infração em 30/11/1999.

Em contrarrazões, o executado alegou:

a) a ocorrência da prescrição intercorrente no âmbito do processo administrativo;

b) a nulidade do auto de infração, pois a conta que gerou o auto de infração era conjunta, o que foi devidamente comprovado no processo administrativo;

c) que deve haver majoração na condenação em honorários advocatícios.

Às f. 109, foi determinada a intimação da exequente, nos termos do § 2º do art. 1.009 do Código de Processo Civil.

A exequente apresentou manifestação às f. 111-112.

Em seguida, vieram os autos a este e. Tribunal.

É o relatório.

NELTON DOS SANTOS

Desembargador Federal Relator

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APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 0062093-72.2011.4.03.6182/SP

2011.61.82.062093-1/SP

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APELANTE	:	Uniao Federal (FAZENDA NACIONAL)
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No. ORIG.	:	00620937220114036182 6F Vr SAO PAULO/SP

VOTO

O Senhor Desembargador Federal Nelton dos Santos (Relator):

No que tange à decadência para o fisco lançar o tributo, a jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça, julgada sob o rito do artigo 543-C, do Código de Processo Civil, é pacífica em reconhecer que o termo inicial para a contagem do prazo decadencial, nos termos do artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional para casa análogo aos dos autos, é o primeiro dia do exercício seguinte em que ele poderia ter sido efetuado. Veja-se:

"PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE.

1. O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005).

2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs.. 163/210).

3. O dies a quo do prazo quinquenal da aludida regra decadencial rege-se pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelando-se inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs.. 91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10ª ed., Ed. Saraiva, 2004, págs.. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs.. 183/199).

5. In casu, consoante assente na origem: (i) cuida-se de tributo sujeito a lançamento por homologação; (ii) a obrigação ex lege de pagamento antecipado das contribuições previdenciárias não restou adimplida pelo contribuinte, no que concerne aos fatos imponíveis ocorridos no período de janeiro de 1991 a dezembro de 1994; e (iii) a constituição dos créditos tributários respectivos deu-se em 26.03.2001.

6. Destarte, revelam-se caducos os créditos tributários executados, tendo em vista o decurso do prazo decadencial quinquenal para que o Fisco efetuasse o lançamento de ofício substitutivo.

7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008."

(REsp 973.733/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/08/2009, DJe 18/09/2009)

Dos autos, verifica-se que o Imposto de Renda cobrado refere-se aos exercícios de 1995 e 1996 (CDA de f. 3-7), portanto o termo inicial para que o fisco procedesse ao lançamento seria 01/01/1996 e 01/01/1997, ocorre que, houve a efetiva constituição do crédito tributário, através da lavratura do auto de infração, sendo notificado o exequente em 01/12/1999 (CDA de f. 4-7), destarte, em data anterior ao término do prazo decadencial.

Desta forma, os créditos tributários em destaque não foram fulminados pela decadência.

Afastada a decadência, é o caso de se avançar na cognição, conforme o previsto no artigo 1.013, § 4º, do Código de Processo Civil. Assim, passo a analisar as demais questões apresentadas pelo executado na exceção de pré-executividade apresentada às f. 18-29 e formuladas em suas contrarrazões às f. 96-107.

De início, esclareça-se que sendo necessária a dilação probatória não é cabível a oposição de exceção de pré-executividade.

A Súmula de n.º 393 do Superior Tribunal de Justiça - STJ é clara a este respeito, in verbis:

"A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória."

Nesse sentido, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça - STJ. Veja-se:

"RECURSO FUNDADO NO NOVO CPC/2015. TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. APLICAÇÃO DA SÚMULA 393/STJ. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. A Primeira Seção editou a Súmula 393/STJ, segundo a qual "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória". 2. De acordo com os dados consignados na decisão de origem, o exame do pedido veiculado na exceção de pré-executividade demandaria a produção de provas, inviabilizando a admissão desse meio processual de impugnação do título executivo. Assim, para chegar à conclusão diversa, seria essencial o revolvimento do quadro fático-probatório dos autos, providência vedada, teor do disposto na Súmula 7/STJ. 3. Agravo interno a que se nega provimento."

(STJ, Primeira Turma, AintAResp 201600322574, Min. Sérgio Kukina, data da decisão 16/06/2016, Dje de 27/06/2016).

Desse modo, a alegação da nulidade do auto de infração formulada na exceção de pré-executividade e nas contrarrazões apresentadas pelo executado demandam dilação probatória. Assim, a exceção de pré-executividade não é cabível neste ponto.

Nesse sentido, já decidiu esta E. Terceira Turma. Veja-se:

"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO LEGAL. ART. 557, § 1º, CPC. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A decisão agravada foi prolatada a teor do disposto no artigo 557 do Código de Processo Civil, bem como em conformidade com a legislação aplicável à espécie e amparado em súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal ou dos Tribunais Superiores. 2. A Primeira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp nº 1.110.925/SP, representativo da controvérsia, e submetido à sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil, fixou o entendimento segundo o qual, a exceção de pré-executividade somente é cabível quando a matéria invocada for suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz e seja desnecessária a dilação probatória. 3. As questões relativas à compensação do tributo executado e à nulidade do título executivo demandam instrução probatória, dado que a pretensão da agravante de desconstituir a presunção de certeza e liquidez da CDA que instrui a execução fiscal terá que ser analisada, necessariamente, em comparação com os débitos que constituíram o objeto do mandado de segurança mencionado nos autos, verificando-se, caso a caso, a correspondência entre períodos de apuração, natureza do tributo, cumprimento ou não de todas as obrigações acessórias, dentre outros aspectos, além do que a eventual ocorrência ou não de causas de suspensão da exigibilidade do crédito tributário. 4. O agravante não trouxe nenhum elemento capaz de ensejar a reforma do decisum, limitando-se a mera reiteração do quanto já expedido nos autos, sendo certo que não aduziu qualquer argumento apto a modificar o entendimento esposado na decisão ora agravada. 5. Agravo desprovido."

(TRF-3, Terceira Turma, AI de n.º 00206295320124030000, Rel. Juiz Fed. Conv. Ciro Brandini, data da decisão: 07/08/2014, e-Djf3 de 15/08/2014).

Por outro lado, não é possível o reconhecimento da prescrição intercorrente no curso do processo administrativo.

Isto decorre porque o contencioso administrativo mantém-se até a notificação do sujeito passivo tributário da decisão administrativa, sendo certo que mesmo que entre a data do julgamento administrativo e a notificação do contribuinte acerca da aludida decisão tenha decorrido prazo superior ao lustro prescricional, esse fato não enseja a ocorrência da prescrição.

O primeiro motivo que se mostra para tal entendimento é que o direito é ciência que tem como base a linguagem e, assim sendo, toda a comunicação só se efetiva com a ciência do receptor da mensagem exarada pelo emissor.

O segundo motivo que salta aos olhos é que não existe previsão legal para o reconhecimento da prescrição intercorrente do processo administrativo fiscal, portanto, sem supedâneo normativo, não há como se reconhecer a prescrição pleiteada.

Ademais, a instauração do contencioso administrativo suspende a exigibilidade do crédito tributário até o seu fim, nos termos do artigo 151, inciso III, do Código Tributário Nacional e, conforme delimitado acima, isto apenas se dá com a intimação do contribuinte da decisão administrativa.

Essa questão encontra-se pacificada na jurisprudência. Vejam-se:

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. ARGÜIÇÃO DE PRESCRIÇÃO ADMINISTRATIVA INTERCORRENTE. NÃO OCORRÊNCIA. TERMO INICIAL. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ARTIGO 174, DO CTN. MINISTÉRIO PÚBLICO. ILEGITIMIDADE PARA RECORRER. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. INOCORRÊNCIA.

1. Os embargos de declaração são cabíveis quando houver no acórdão ou sentença, omissão, contradição ou obscuridade, nos termos do art. 535, I e II, do CPC, ou para sanar erro material.

2. Inexiste ofensa ao art. 535 do CPC, quando o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Deveras, consoante assente, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.

3. O recurso administrativo suspende a exigibilidade do crédito tributário, enquanto perdurar o contencioso administrativo, nos termos do art. 151, III do CTN, desde o lançamento (efetuado concomitantemente com auto de infração), momento em que não se cogita do prazo decadencial, até seu julgamento ou a revisão ex officio, sendo certo que somente a partir da notificação do resultado do recurso ou da sua revisão, tem início a contagem do prazo prescricional, afastando-se a incidência prescrição intercorrente em sede de processo administrativo fiscal, pela ausência de previsão normativa específica.

4. O Recurso Especial não é servil ao exame de questões que demandam o revolvimento do contexto fático-probatório encartado nos autos, bem como das cláusulas estipuladas no acordo firmado entre as partes e acostado às fls. 150/151, insindicável nesta via especial, em face da incidência dos verbetes sumulares n.ºs 05 e 7 do STJ.

5. Restando assentado pelo acórdão recorrido que: "(...) "A questão relativa ao direito do autor à isenção do IPTU, referente aos exercícios de 1985 a 1989, foi bem analisada pela magistrada sentenciante:'(...) a isenção que beneficiava o autor foi legitimamente revogada, tendo em vista o auto de infração sofrido no ano de 1984, lavrado em virtude de obrigação tributária relativa ao ISS - confirmado administrativa e judicialmente (fls. 76 e 300) -, nos termos do artigo 3° da Lei 59/78 - que condicionava a continuidade da isenção ao cumprimento das demais obrigações fiscais - e artigo 179, que preceitua não haver gara\ntia na continuidade de isenção.' (fls. 739 dos autos acima referidos) E ainda, conforme manifestação da Procuradoria de Justiça, ' (...) O autor descumpriu, durante a vigência da isenção (de 1979 a 1988), uma das condições necessárias para ter direito a ela, que era a regularidade de pagamento dos demais tributos devidos à municipalidade. À evidência, as condições que ensejam a concessão do referido benefício devem permanecer inalteradas durante todo o período de sua vigência. Portanto, é indiscutível que o Autor deixou de fazer jus à isenção por ter sido autuado em 1984, por irregularidades no recolhimento do ISS, passando, então, a ser dele exigível o pagamento do IPTU' (fls. 409 da Ap. 50.568/06). Assim, não há que se falar em continuidade da isenção diante das irregularidades no recolhimento do ISS.' (fl.987) , afigura-se incontestável que o conhecimento do apelo extremo importa o reexame fático-probatório da questão versada nos autos, insindicável nesta via especial, em face da incidência do verbete sumular n.º 07 deste Superior Tribunal de Justiça: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".

6. A intervenção do Parquet não é obrigatória nas demandas indenizatórias propostas contra o Poder Público, como é o caso da ação anulatória de cobrança de IPTU. Tal participação só é imprescindível quando se evidenciar a conotação de interesse público, que não se confunde com o mero interesse patrimonial-econômico da Fazenda Pública. Precedente: (AR: n.º 2896/SP, Rel. Castro Meira, DJ. 02.04.2007)

7. A ratio essendi do art. 82, inciso III, do CPC, revela que a manifestação do Ministério Público se faz imprescindível quando evidenciada a conotação do interesse público, seja pela natureza da lide ou qualidade da parte.

8. A escorreita exegese da dicção legal impõe a distinção jus-filosófica entre o interesse público primário e o interesse da administração, cognominado "interesse público secundário". Lições de Carnelutti, Renato Alessi, Celso Antônio Bandeira de Mello e Min. Eros Roberto Grau.

9. O Estado, quando atestada a sua responsabilidade, revela-se tendente ao adimplemento da correspectiva indenização, coloca-se na posição de atendimento ao "interesse público". Ao revés, quando visa a evadir-se de sua responsabilidade no afã de minimizar os seus prejuízos patrimoniais, persegue nítido interesse secundário, subjetivamente pertinente ao aparelho estatal em subtrair-se de despesas, engendrando locupletamento à custa do dano alheio.

10. Deveras, é assente na doutrina e na jurisprudência que indisponível é o interesse público, e não o interesse da administração. Nessa última hipótese, não é necessária a atuação do Parquet no mister de custos legis, máxime porque a entidade pública empreende a sua defesa através de corpo próprio de profissionais da advocacia da União. Precedentes jurisprudenciais que se reforçam, na medida em que a atuação do Ministério Público não é exigível em várias ações movidas contra a administração, como, v.g., sói ocorrer, com a ação anulatória de cobrança de determinado tributo.

11. In genere, as ações que visam ao ressarcimento pecuniário contêm interesses disponíveis das partes, não necessitando, portanto, de um órgão a fiscalizar a boa aplicação das leis em prol da defesa da sociedade.

12. Deveras, a legitimidade para recorrer do Ministério Público está fundamentada no mesmo interesse que o legitima a ajuizar a ação ou intervir no feito. Nesse sentido, as lições da doutrina, verbis: "Exceto quando haja como representante da parte ou substituto processual da pessoa determinada (quando o órgão do Ministério Público atua em defesa direta das pessoas por ele próprio representadas ou substituídas), nas demais hipótese de atuação, o órgão ministerial conserva total liberdade de opinião. Contudo, se tem liberdade para opinar, porque para tanto basta a legitimidade que a lei lhe confere para intervir, já para acionar ou recorrer é mister que o Ministério Público tenha interesse na propositura da ação ou na reforma do ato atacado: ele só pode agir ou recorrer em defesa do interesse que legitimou sua ação ou intervenção no feito". (Hugo Nigro Mazzilli. A defesa dos interesses difusos em juízo. 17ª ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 90).

13. O Ministério Público não deve intervir em ações como a presente, mas utile per inutile non vitiatur.

14. Recurso especial desprovido."

(STJ, REsp 1113959/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/12/2009, DJe 11/03/2010).

"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS. PRAZO PRESCRICIONAL. SUSPENSÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO VIGENTE. PRESCRIÇÃO AFASTADA.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.

II - O acórdão recorrido está em confronto com o entendimento desta Corte, segundo o qual o recurso administrativo suspende a exigibilidade do crédito tributário enquanto perdurar o contencioso administrativo, nos termos do art. 151, III, do CTN, desde o lançamento (efetuado concomitantemente com o auto de infração), momento em que não se cogita do prazo decadencial, até o seu julgamento ou a revisão de ofício, sendo certo que somente a partir da notificação do resultado do recurso ou da sua revisão deflagra-se a fluência do prazo prescricional, não havendo falar-se, ainda, em prescrição intercorrente em processo administrativo fiscal, porquanto ausente previsão legal específica.

III - A Agravante não apresenta, no agravo, argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida.

IV - Agravo Interno improvido."

(STJ, AgInt no REsp 1587540/PE, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/08/2016, DJe 29/08/2016).

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. IMPUGNAÇÃO DE DÉBITO TRIBUTÁRIO NA VIA ADMINISTRATIVA. SUSPENSÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 151, III, E 174 DO CTN. ACÓRDÃO RECORRIDO. REVISÃO DE ENTENDIMENTO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ. INOBSERVÂNCIA DAS NORMAS LEGAIS. AFRONTA À BOA-FÉ OBJETIVA. VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. EXAME PREJUDICADO.

1. Não se configura ofensa ao art. 535, II, do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada. Não é o órgão julgador obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução. Nesse sentido: REsp 927.216/RS, Segunda Turma, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJ de 13/8/2007; e REsp 855.073/SC, Primeira Turma, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, DJ de 28/6/2007.

2. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial 1.113.959/RJ, submetido ao rito do art. 543-C do CPC, firmou o entendimento de que "o recurso administrativo suspende a exigibilidade do crédito tributário, enquanto perdurar o contencioso administrativo, nos termos do art. 151, III do CTN, desde o lançamento (efetuado concomitantemente com auto de infração), momento em que não se cogita do prazo decadencial, até seu julgamento ou a revisão ex officio, sendo certo que somente a partir da notificação do resultado do recurso ou da sua revisão, tem início a contagem do prazo prescricional, afastando-se a incidência da prescrição intercorrente em sede de processo administrativo fiscal, pela ausência de previsão normativa específica" (REsp 1.113.959/RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 11/03/2010).

3. A intempestividade do recurso administrativo não perfaz contexto fático juridicamente relevante para afastar o entendimento firmado no STJ acerca do tema. Precedentes: AgRg no AgRg no REsp 1.478.651/SP, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 13/3/2015; RCD no AREsp 623.936/RO, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 19/2/2015; AgRg no Ag 1.094.144/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 4/6/2009).

4. O acórdão recorrido examinou todos os pontos relevantes para a solução da controvérsia, indicando com clareza a data de peticionamento administrativo e os termos considerados para a contagem do lustro prescricional. Para infirmar a conclusão a que chegou a instância ordinária, faz-se necessário o reexame do conjunto fático-probatório, medida que encontra óbice na Súmula 7 do STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial"

5. A inobservância das normas legais para ver-se livre do pagamento de tributo afronta a boa-fé objetiva, nos termos do brocardo venire contra factum proprium.

6. Fica prejudicada a análise da divergência jurisprudencial quando a tese sustentada já foi afastada no exame do Recurso Especial pela alínea "a" do permissivo constitucional

7. Agravo Regimental não provido."

(STJ, AgRg no AREsp 705.069/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/12/2015, DJe 04/02/2016).

"TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. RECURSO ADMINISTRATIVO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO PROVIDA.

I. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial 1.113.959/RJ, submetido ao rito do art. 543-C do CPC, firmou o entendimento de que "o recurso administrativo suspende a exigibilidade do crédito tributário, enquanto perdurar o contencioso administrativo, nos termos do art. 151, III do CTN, desde o lançamento (efetuado concomitantemente com auto de infração), momento em que não se cogita do prazo decadencial, até seu julgamento ou a revisão ex officio, sendo certo que somente a partir da notificação do resultado do recurso ou da sua revisão, tem início a contagem do prazo prescricional, afastando-se a incidência da prescrição intercorrente em sede de processo administrativo fiscal, pela ausência de previsão normativa específica" (REsp 1.113.959/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJe de 11/03/2010).

II. A exequente comprovou nos autos que, notificada em 05/08/94, a devedora apresentou impugnação administrativa em 02/09/94 e obteve parcial deferimento em 16/06/97. Apresentou recurso administrativo em 08/09/97, sendo proferido acórdão denegatório em 25/10/99. Foi enviado AR de intimação para a requerente em 2002, porem não foi cumprido, sendo intimado o sócio DAGMAR REQUENA em 19/02/2003. Portanto houve a suspensão da exigibilidade em tal período, nos termos do art. 151, III do CTN.

III. Apelação e remessa oficial providas para afastar a ocorrência de prescrição e determinar o prosseguimento da execução."

(TRF-3, APELREEX 00732935720034036182, DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO, TRF3 - TERCEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:20/10/2016 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

De outra face, também não vislumbro a ocorrência da prescrição prevista no caput do art. 174 do Código Tributário Nacional.

No caso sub judice, a execução fiscal foi ajuizada em 23/11/2011 (f. 2), após a vigência da Lei Complementar 118, de 9 de fevereiro de 2005 (vigência a partir de 09.06.2005), que alterou o artigo 174 do CTN para atribuir ao despacho do juiz que ordenar a citação o efeito interruptivo da prescrição.

Considerando que o executado foi notificado em 14/04/2010 (documento às f. 80) sobre o julgamento ocorrido no processo administrativo, e que o despacho determinando a sua citação foi proferido em 06/06/2012 (f. 9), não decorreu o prazo prescricional quinquenal.

Neste sentido, trago a colação precedente do Superior Tribunal de Justiça - STJ. Veja-se:

"PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ARGÜIÇÃO DE PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. POSSIBILIDADE. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO PELA 1ª SEÇÃO. RELAÇÃO PROCESSUAL FORMADA APÓS A VIGÊNCIA DA LC 118/05. TERMO AD QUEM. DESPACHO QUE ORDENA A CITAÇÃO. 1. O espectro das matérias suscitáveis através da exceção de pré-executividade tem sido ampliado por força da exegese jurisprudencial mais recente, admitindo-se a argüição de prescrição e de ilegitimidade passiva do executado, desde que não demande dilação probatória (exceção secundum eventus probationis). 2. A prescrição, por ser causa extintiva do direito exeqüente, é passível de ser veiculada em exceção de pré-executividade. Precedentes: REsp 577.613/RS, DJ de 08/11/2004; REsp 537.617/PR, DJ de 08/03/2004 e REsp 388.000/RS, DJ de 18/03/2002. 3. A responsabilidade patrimonial secundária do sócio, na jurisprudência do E. STJ, funda-se na regra de que o redirecionamento da execução fiscal, e seus consectários legais, para o sócio-gerente da empresa, somente é cabível quando reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa. 4. O redirecionamento da execução contra o sócio deve dar-se no prazo de cinco anos da citação da pessoa jurídica, sendo inaplicável o disposto no art. 40 da Lei n.º 6.830/80 que, além de referir-se ao devedor, e não ao responsável tributário, deve harmonizar-se com as hipóteses previstas no art. 174 do CTN, de modo a não tornar imprescritível a dívida fiscal. Precedentes: REsp 205887, Rel. DJ 01.08.2005; REsp 736030, DJ 20.06.2005; AgRg no REsp 445658, DJ 16.05.2005; AgRg no Ag 541255, DJ 11.04.2005. 5. Desta sorte, não obstante a citação válida da pessoa jurídica interrompa a prescrição em relação aos responsáveis solidários, decorridos mais de 05 (cinco) anos após a citação da empresa, ocorre a prescrição intercorrente inclusive para os sócios. 6. In casu, verifica-se que a empresa foi citada em 22.12.2002, o pedido de redirecionamento foi feito em 30.07.2007, o despacho que ordenou a citação do sócio ocorreu em 08.08.2007, tendo a citação pessoal do sócio ocorrido em 12.06.2008 (quando a parte compareceu espontaneamente aos autos). 7. A Primeira Seção, no julgamento do AgRg nos EREsp 761488/SC, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, pacíficou o referido entendimento: "por suas duas Turmas de Direito Público, consolidou o entendimento de que, não obstante a citação válida da pessoa jurídica interrompa a prescrição em relação aos responsáveis solidários, no caso de redirecionamento da execução fiscal, há prescrição intercorrente se decorridos mais de cinco anos entre a citação da empresa e a citação pessoal dos sócios, de modo a não tornar imprescritível a dívida fiscal. (AgRg nos EREsp 761488/SC, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/11/2009, DJe 07/12/2009) 8. Ocorre que a prescrição, posto referir-se à ação, quando alterada por novel legislação, tem aplicação imediata, conforme cediço na jurisprudência do Egrégio STJ. 9. Originariamente, prevalecia o entendimento de que o artigo 40 da Lei n.º 6.830/80 não podia se sobrepor ao CTN, por ser norma de hierarquia inferior, e sua aplicação sofria os limites impostos pelo artigo 174 do referido Código. 10. Nesse diapasão, a mera prolação do despacho ordinatório da citação do executado não produzia, por si só, o efeito de interromper a prescrição, impondo-se a interpretação sistemática do art. 8º, § 2º, da Lei nº 6.830/80, em combinação com o art. 219, § 4º, do CPC e com o art. 174 e seu parágrafo único do CTN. 11. A Lei Complementar 118, de 9 de fevereiro de 2005 (vigência a partir de 09.06.2005), alterou o artigo 174 do CTN para atribuir ao despacho do juiz que ordenar a citação o efeito interruptivo da prescrição. (Precedentes: REsp 860128/RS, DJ de 782.867/SP, DJ 20.10.2006; REsp 708.186/SP, DJ 03.04.2006). 12. Destarte, consubstanciando norma processual, a referida Lei Complementar é aplicada imediatamente aos processos em curso, o que tem como consectário lógico que a data da propositura da ação pode ser anterior à sua vigência. Todavia, a data do despacho que ordenar a citação deve ser posterior à sua entrada em vigor, sob pena de retroação da novel legislação. Precedentes: REsp 1156250/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/02/2010, DJe 04/03/2010; AgRg no REsp 702.985/MT, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/12/2009, DJe 04/02/2010; REsp 1116092/ES, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/09/2009, DJe 23/09/2009 13. Como visto, entre os marcos temporais citação da empresa e o despacho que ordenou, no redirecionamento da execução, a citação do sócio, já sob a égide da LC 118/05, não transcorreu o prazo prescricional qüinqüenal e, consectariamente, ressoa inequívoca a não ocorrência da prescrição. 14. Agravo regimental desprovido."

(STJ, AgRg no REsp 1202195 Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/02/2011, DJe 22/02/2011).

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao reexame necessário e ao recurso de apelação interposto pela União, para afastar a decadência reconhecida na sentença, e avançando na cognição, conforme o previsto no artigo 1.013, § 4º, do Código de Processo Civil, afasto a alegação de ocorrência da prescrição intercorrente no curso do processo administrativo e da prescrição prevista no caput do art. 174 do Código Tributário Nacional, além de inadmitir a exceção de pré-executividade em relação à aventada nulidade do auto de infração, tendo em vista a necessidade de dilação probatória. Por fim, determino o prosseguimento da execução fiscal.

É como voto.

NELTON DOS SANTOS

Desembargador Federal Relator

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