Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao reexame necessário, conhecer parcialmente e prover parcialmente à apelação do INSS, bem como dar provimento ao recurso adesivo, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Trata-se de ação de natureza previdenciária ajuizada por Luis Amaro da Silva, objetivando a revisão da aposentadoria por tempo de contribuição (NB:42/153.431.200-2), concedida em 11/05/2010, para que seu termo inicial seja fixado na data do primeiro requerimento administrativo formulado em 05/10/2007, bem como a condenação do INSS ao pagamento das parcelas retroativas (05/10/2007 a 11/05/2010), com a retificação dos dados da carta de concessão, observados os reajustes legais.

A r. sentença (fls.147/155) julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer a atividade especial de 10/02/2000 a 05/10/2007, somar aos demais períodos já reconhecidos pelo INSS, e conceder à parte autora o benefício de aposentadoria com termo inicial fixado na data da citação (21/08/2012), correção monetária, nos termos da Resolução 267/2013, do CJF, juros de mora, observada a Lei 11.960/2009, bem como a sucumbência recíproca.

A r. sentença foi submetida ao reexame necessário.

Inconformado, o INSS interpôs Apelação requerendo a reforma da sentença, alegando que o segurado não comprovou a atividade profissional em condições especiais, bem como que os documentos juntados aos autos estão em desconformidade com as normas regulamentadoras, além da comprovação da eficácia dos EPIs, da ausência de contribuição para o SAT, que custeia o pagamento do benefício de aposentadoria especial. Subsidiariamente, requer a observância da Lei 11.960/2009, quanto aos juros e à correção monetária, bem como a incidência dos juros de mora somente até a data da conta de liquidação.

A parte autora interpôs Recurso Adesivo, requerendo a reforma da sentença para que seja fixada a DIB do benefício na data da emissão do PPP em 23/06/2008.

Com as contrarrazões, os autos foram remetidos a este Tribunal.

É o relatório.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Objetiva a parte autora a revisão da aposentadoria por tempo de contribuição (NB:42/153.431.200-2), concedida em 11/05/2010, para que seu termo inicial seja fixado na data do primeiro requerimento administrativo formulado em 05/10/2007, alegando que nesta data já havia preenchidos todos os requisitos para a concessão do benefício, bem como a condenação do INSS ao pagamento das parcelas retroativas (05/10/2007 a 11/05/2010), com a retificação dos dados da carta de concessão, observados os reajustes legais.

Pelos documentos de fls. 31/36, 84/111, o INSS comunicou o indeferimento do pedido de concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição ao autor, em 14/04/2008, pelo fato de o tempo de mínimo de contribuição, apurado até 05/10/2007 (tempo comum: 01/08/1974 a 11/11/1975, 02/02/1976 a 12/05/1976, 20/05/1976 a 23/07/1976, 02/01/1990 a 18/03/1997 e de 10/02/2000 a 05/10/2007; tempo especial convertido para tempo de serviço comum: 26/07/1976 a 18/03/1981, 10/12/1981 a 17/12/1983, 24/01/1984 a 27/08/1987 e de 13/10/1987 a 27/10/1988), não corresponder ao exigido pela EC 20/1998.

De conformidade com os PPPs juntados aos autos e que compuseram o processo administrativo do primeiro requerimento, apenas o período de 10/02/2000 a 05/10/2007 não foi enquadrado pelo INSS, como sendo de atividade especial.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou orientação no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é aquela vigente no tempo em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente desenvolvida.

No caso dos autos, deve ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, até 05/03/1997 e, após, pelo Decreto n. 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95.

O art. 58 da Lei 8.213/91, em sua redação original determinava que:

Com a edição da Medida Provisória 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Anoto que tanto na redação original do art. 58 da Lei. 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória 1.523/96 (reeditada até a MP. 1.523-13 de 23/10/1997 - republicado na MP 1.596-14, de 10/11/97 e convertida na Lei 9.528, de 10/12/1997), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV).

Todavia, o posicionamento desta 10ª Turma, é no sentido de que em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei 9.528, de 10/12/1997, razão pela qual, salvo quanto aos agentes físicos ruído e calor, a exigência de laudo técnico para a comprovação das condições adversas de trabalho somente passou a ser de exigência legal a partir de 11/12/1997, nos termos da Lei 9.528/97, que alterou a redação do § 1º do artigo 58 da Lei nº 8.213/91. Neste sentido, precedentes do Superior Tribunal de Justiça: REsp nº 422616/RS, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 02/03/2004, DJ 24/05/2004, p. 323; REsp nº 421045/SC, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 06/05/2004, DJ 28/06/2004, p. 382.

Com relação ao período de 10/02/2000 a 05/10/2007, não enquadrado na via administrativa, na data do primeiro requerimento administrativo (05/10/2007), verifica-se pelas anotações da CTPS (fl. 50) que o autor trabalhou como empregado da empresa Química Nacional "Quimional" Ltda., na função de ajudante geral e, nos termos do PPP emitido em 17/03/2008 (fls. 82/83) e contemporâneo ao exercício da atividade, o segurado trabalhou para referida empresa, e durante da sua jornada laborativa ficou exposto, de forma habitual e permanente, a agentes químicos prejudiciais à saúde (acetato de etila, acetona, tolueno, solvente p/borracha, hexano isômeros, nafta (A3) e a negro de fumo, substâncias relacionadas como cancerígenas previstas no anexo 13-A da NR-15, da Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego, com as seguintes descrições: "Agentes Químicos, Hidrocarbonetos e outros compostos de carbono..." - "Manipulação de alcatrão, breu, betume, antraceno, óleos minerais, óleo queimado, parafina ou outras substâncias cancerígenas afins".

Com relação à alegação de utilização de Equipamento de Proteção Individual eficaz, o Supremo Tribunal Federal, ao analisar o ARE 664.335/SC, em 04/12/2014, publicado no DJe de 12/02/2015, da relatoria do Ministro LUIZ FUX, reconheceu a repercussão geral da questão constitucional nele suscitada e, no mérito, fixou o entendimento de que a eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria, quando o segurado estiver exposto ao agente nocivo ruído. Relativamente a outros agentes, remeteu ao caso concreto dos autos.

Na hipótese ora tratada, resta descaracterizada a alegação da eficácia do EPI, considerando-se que nas anotações da CTPS e conforme recibos de pagamento de salários, o autor recebia adicional de periculosidade no percentual de 30% do salário base (fls. 68/69), conforme determina a CLT no art. 193, § 1º, o que significa que a atividade desenvolvida pelo segurado era de natureza perigosa.

Portando, de se manter o enquadramento da atividade como especial, considerando-se que a exposição ao negro de fumo, hidrocarboneto tóxico, que permanece em suspensão no ambiente, encontra previsão no código 1.2.11 do Decreto 53.831/64 e no código 1.2.10 do Decreto 83.080/79.

Ademais, nos termos do §2º do art.68 do Decreto 8.123/2013, que deu nova redação do Decreto 3.048/99, a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração.

Observa-se, ainda, que o Enunciado 21 do CRPS dispõe que o simples fornecimento do EPI pelo empregador ao empregado não exclui a exposição do segurado a condição de trabalho insalubre, devendo ser verificado o ambiente de trabalho como um todo, bem como deve ser desconsiderada a informação de utilização do EPI até a véspera da publicação da Lei 9.732/98 (13/12/1998), conforme o referido enunciado (Resolução nº 01 de 11/11/1999 e Instrução Normativa do INSS 07/2000).

Por outro lado, o PPP de fls. 82/83 atende às normas previstas na Instrução Normativa INSS 99, de 05/12/2003, com efeitos a partir de 01/01/2004, e disciplinada na Instrução Normativa nº 45 INSS/PRES, de 06/08/2010, com as alterações da Instrução Normativa INSS/PRES 69, de 09 de julho de 2013, DOU de 10/07/2013, uma vez que foi emitido por representante legal da empregadora, conta os nomes dos profissionais encarregados pelos registros ambientais, além de descrever o iter da função exercida pelo segurado e os agentes agressivos atuantes no ambiente de trabalho.

Dessa forma, na data do primeiro requerimento administrativo (05/10/2007), o somatório do tempo de serviço comum, já computado pelo INSS, de 01/08/1974 a 11/11/1975, 02/02/1976 a 12/05/1976, 20/05/1976 a 23/07/1976, 02/01/1990 a 18/03/1997, do tempo especial convertido para tempo de serviço comum, também computado pelo INSS, de 26/07/1976 a 18/03/1981, 10/12/1981 a 17/12/1983, 24/01/1984 a 27/08/1987 e de 13/10/1987 a 27/10/1988, mais o período especial reconhecido em juízo e convertido para tempo de serviço comum, de 10/02/2000 a 05/10/2007, totaliza 35 anos e 28 dias, suficientes à aposentadoria integral por tempo de contribuição.

Também restou comprovada a carência de 156 (cento e cinquenta e seis) contribuições prevista no art. 142 da Lei 8.213/91, referente à data do requerimento administrativo.

O autor teria direito ao benefício com DIB fixada na data do requerimento administrativo, em 05/10/2007, nos termos do artigo 54 c.c artigo 49, "b", da Lei 8.213/91, bem como pelo fato de ter havido uma segunda provocação na via administrativa em 11/05/2010. Todavia, resta fixada a DIB do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, conforme requerida pela parte autora, em 23/06/2008.

Quanto aos juros de mora e à correção monetária, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, foi objeto de declaração de inconstitucionalidade por arrastamento o art. 1º-F da Lei 9.494/97, mas limitado apenas à parte em que o texto legal estava vinculado ao art. 100, § 12, da CF, incluído pela EC 62/2009, o qual se refere tão somente à atualização de valores de requisitórios/precatórios, após sua expedição.

Assim, no tocante à atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública até a expedição do requisitório, o art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/09, ainda não foi objeto de pronunciamento expresso pelo colendo Supremo Tribunal Federal, no tocante à constitucionalidade, de sorte que continua em pleno vigor (STF, Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 870.947, 16/04/2015, Rel. Min. Luiz Fux).

Portanto, impõe-se determinar a adoção dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, nos moldes do art. 5º da Lei 11.960/2009, a partir de sua vigência (30/6/2009).

Observo que falta interesse recursal ao INSS quanto a aplicação da Lei 11.960/2009 aos juros de mora e o termo final de sua incidência, uma vez que a sentença recorrida decidiu nos termos do inconformismo.

Por fim, tendo decaído o autor de parte mínima do pedido inicial, são devidos honorários advocatícios, a cargo do INSS, ora arbitrados em 15% (quinze por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, conforme entendimento sufragado pela 10ª Turma desta Corte Regional e em consonância com a Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Ante o exposto, NÃO CONHEÇO DA APELAÇÃO DO INSS, no tocante ao a aplicação da Lei 11.960/2009 aos juros de mora e o termo final de sua incidência e, DOU PARCIAL PROVIMENTO À PARTE CONHECIDA, bem como ao REEXAME NECESSÁRIO, para determinar a observância da Lei 11.960/09 quanto à correção monetária, e DOU PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO para determinar que o INSS implante a aposentadoria objeto do processo administrativo n° 42/145.936.547-7, com termo inicial fixado em (23/06/2008), com a condenação do INSS ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 15% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da fundamentação.

É o voto.