Inteiro Teor (6055579)

D.E.

Publicado em 18/05/2017

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0009921-14.2012.4.03.6120/SP

2012.61.20.009921-0/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal ANDRÉ NEKATSCHALOW
EMBARGANTE	:	NELSON CALIL JORGE
ADVOGADO	:	SP146754 JUNIOR ALEXANDRE MOREIRA PINTO e outro(a)
EMBARGADO	:	ACÓRDÃO DE FLS.
	:	MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
No. ORIG.	:	00099211420124036120 2 Vr ARARAQUARA/SP

EMENTA

PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REDISCUSSÃO. INADMISSIBILIDADE. DOSIMETRIA. REAVALIAÇÃO DA DOSIMETRIA DE PENA. POSSIBILIDADE. REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA.

1. Os embargos de declaração não se prestam a rediscutir a matéria julgada, para que desse modo se logre obter efeitos infringentes. Precedentes do STJ.

2. A reavaliação dos critérios considerados nas várias etapas de fixação da pena não implica, por si só, em reformatio in pejus, haja vista que não houve aumento do quantum final da pena imposta. O recurso da defesa, ainda que exclusivo, devolve integralmente o exame da matéria com todas as suas circunstâncias (STJ, HC n. 200900636130, Rel. Min. Felix Fischer, unânime, j. 08.09.09; TRF da 4ª Região, RvCr n. 200904000323795, Rel. Des. Fed. Victor Luiz dos Santos Laus, unânime, j. 18.02.10; TRF da 4ª Região, ACR n. 200372020041039, Rel. Des. Fed. Eloy Bernst Justo, unânime, j. 13.06.07)

3. Não constatadas a omissão e a contradição alegadas.

4. Por sua vez, o documento de fl. 584, além de ter sido juntado extemporaneamente e sem que tenha sido oferecida qualquer razão para tanto, não tem relação com o embargante e sua empresa, a Areia do Vale Extração e Comércio Ltda.. Portanto, tal elemento de convicção não comprova que o embargante "fora diligente e buscou obter a licença, bem como proceder ao devido arrendamento junto a tal órgão competente [o DNPM]" (fl. 583).

5. Embargos de declaração desprovidos.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento aos embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 08 de maio de 2017.

Andre Nekatschalow

Desembargador Federal Relator

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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0009921-14.2012.4.03.6120/SP

2012.61.20.009921-0/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal ANDRÉ NEKATSCHALOW
EMBARGANTE	:	NELSON CALIL JORGE
ADVOGADO	:	SP146754 JUNIOR ALEXANDRE MOREIRA PINTO e outro(a)
EMBARGADO	:	ACÓRDÃO DE FLS.
	:	MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
No. ORIG.	:	00099211420124036120 2 Vr ARARAQUARA/SP

RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declaração opostos por Nelson Calil Jorge contra o acórdão desta Quinta Turma que, por unanimidade, deu parcial provimento à apelação do embargante para excluir a agravante do art. 61, II, g, do Código Penal e reduzir a pena a 1 (um) ano e 9 (nove) meses de detenção e 11 (onze) dias-multa pela prática dos crimes do art. 2º da Lei n. 8.176/91 e do art. 55 da Lei n. 9.605/98, em concurso formal, e, de ofício, excluiu a condenação ao pagamento do valor mínimo para reparação dos danos, mantendo, no mais, a sentença (cfr. fls. 558/566v.).

A ementa do acórdão embargado encontra-se vazada nos seguintes termos:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. EXTRAÇÃO DE AREIA. CRIME AMBIENTAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. USURPAÇÃO DE BENS DA UNIÃO. REVOGAÇÃO PELA LEI AMBIENTAL. INEXISTÊNCIA. VALOR MÍNIMO PARA REPARAÇÃO DOS DANOS CAUSADOS PELA INFRAÇÃO. CPP, ART. 387, IV. PEDIDO EXPRESSO. NECESSIDADE. REVISÃO DA DOSIMETRIA.

1. O conjunto probatório demonstra que o réu procedeu à exploração de areia sem as autorizações legais necessárias, contrariando as normas ambientais e usurpando bem da União, por meio da atividade desempenhada pela empresa Areia do Vale Extração e Comércio Ltda. em Rincão (SP). Condenação mantida.

2. O delito de usurpação de bens da União (Lei n. 8.176/91, art. 2º, caput) constitui crime contra o patrimônio. Sendo assim, não foi revogado pela Lei n. 9.605/98, art. 55, caput, que protege o meio ambiente ao sancionar a conduta de extração irregular de recursos minerais. Precedentes do STJ e do TRF da 3ª Região.

3. Ressalvado meu entendimento de que se trata de norma processual, define a competência do juiz criminal para determinar um valor mínimo, o Superior Tribunal de Justiça entende que a fixação de valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, prevista no art. 387, IV, do Código de Processo Penal, com a redação da Lei n. 11.719/08, é norma de direito material, não tem efeitos retroativos e exige que seja deduzido pedido a fim de garantir o contraditório e o devido processo legal (STF, ARE n. 694.158, Rel. Min. Luiz Fux, j. 25.03.14; STJ, REsp n. 1.265.707, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 27.05.14; AgRg no REsp n. 1.383.261, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 17.10.13 e AgRg no AREsp n. 389.234, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 08.10.13).

4. Agravante de violação de dever de ofício. Caracterização de bis in idem. Exclusão. Redução da pena.

5. Apelação parcialmente provida para reduzir a pena. Exclusão, de ofício, da imposição de valor mínimo para reparação de danos. (fl. 566/566v., com destaques no original)

Alega o embargante, em síntese:

a) omissão, a ser suprida com vistas ao prequestionamento da matéria, para que conste do v. acórdão que "ao considerar que o art. 55 da Lei n.º 9.605/98 não revogou o art. 2º, da Lei n. 8.176/91 [...] contrariou o disposto no art. 5º, caput, inc. XXXIX, da Constituição Federal, e o art. 1.º e 2.º do Código Penal" (fl. 570);

b) contradição, pois "de um lado, [o acórdão] afastou a incidência da circunstância agravante do art. 61, inciso II, alínea g, do Código Penal, porque a falta de licenças é elemento dos tipos penais do art. 55 da Lei 9.605/98 e art. 2.º da Lei 8.176/91, mas manter (sic) a circunstância judicial desfavorável do art. 59, caput, do Código Penal, da maior reprovabilidade da conduta, porque o embargante atuava sem licenças necessárias [fundamento distinto do constante da r. sentença para majorar a pena-base]" (fl. 576, com destaques no original) (cfr. fls. 568/576).

Após a interposição do recurso, o embargante juntou documento (fl. 584) o qual comprovaria que "fora diligente e buscou obter a licença, bem como proceder (sic) ao devido arrendamento junto a tal órgão competente [o DNPM]" (fl. 583) (cfr. fls. 580/583).

O Ilustre Procurador Regional da República, Dr. André de Carvalho Ramos, manifestou-se pelo desprovimento dos embargos de declaração (fls. 585/589v.).

É o relatório.

VOTO

Processo Penal. Embargos de declaração. Rediscussão. Inadmissibilidade. Os embargos de declaração não se prestam a rediscutir a matéria julgada, para que desse modo se logre obter efeitos infringentes:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.(...). AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA OMISSÕES, OBSCURIDADE E CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE.

(...)

3. Para se configurar a contradição, é necessário que a fundamentação do julgado esteja em desarmonia com a conclusão atingida, o que em nenhum momento foi demonstrado pelo Embargante.

4. O real objetivo do Embargante é conferir efeitos modificativos aos presentes embargos, visando revisão do julgamento que não lhe foi favorável, pretensão que não se coaduna com a via eleita, que têm a finalidade de sanar eventual omissão, contradição ou obscuridade na decisão embargada, inexistentes na espécie.

5. Embargos de declaração rejeitados.

(STJ, EDHC n. 56.154, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 27.03.08)

PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA.(...). INEXISTÊNCIA DE QUAISQUER DOS VÍCIOS DO ART. 619 DO CPP. REDISCUSSÃO DE QUESTÕES DE MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE.

(...)

5. Revelam-se improcedentes os embargos declaratórios em que as questões levantadas traduzem inconformismo com o teor da decisão embargada, pretendendo rediscutir matérias já decididas, sem demonstrar ambigüidade, obscuridade, contradição ou omissão (art. 619 do CPP).

6. Embargos de declaração rejeitados.

(STJ, EDAPn n. 300-ES, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 17.10.07)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM HABEAS CORPUS - OMISSÃO - INOCORRÊNCIA - REDISCUSSÃO DE MATÉRIA DECIDIDA NO ACÓRDÃO EMBARGADO - IMPOSSIBILIDADE - REJEIÇÃO.

- Devem ser rejeitados os embargos opostos contra acórdão que não contenha qualquer omissão.

- É vedada a rediscussão de matéria decidida no acórdão embargado por meio de embargos de declaração, aptos a dirimir apenas eventual omissão, contradição, obscuridade ou ambigüidade.

- Embargos rejeitados.

(STJ, EDHC n. 62.751, Rel. Min. Jane Silva, Des. Conv. TJMG, j. 23.08.07)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ART. 1º, INCISO II, DA LEI Nº 8.137/90.(...). REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE.

I - São cabíveis embargos declaratórios quando houver na decisão embargada qualquer contradição, omissão ou obscuridade a ser sanada. Podem também ser admitidos para a correção de eventual erro material, consoante entendimento preconizado pela doutrina e jurisprudência, sendo possível, excepcionalmente, a alteração ou modificação do decisum embargado.

II - Inviável, entretanto, a concessão do excepcional efeito modificativo quando, sob o pretexto de ocorrência de contradição, omissão e obscuridade na decisão embargada, é nítida a pretensão de rediscutir matéria já incisivamente apreciada.

Embargos rejeitados.

(STJ, EDRHC n. 19.086, Rel. Min. Felix Fischer, j. 14.11.06)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. CARÁTER MODIFICATIVO. EMBARGOS REJEITADOS.

1. A pretensão do embargante é nitidamente modificativa, buscando a rediscussão da matéria e não seu aclaramento. Para tanto, os embargos de declaração não se prestam, por não consubstanciaram via própria a corrigir erro de julgamento, sob a leitura da parte.

2. Afastadas as hipóteses de ambigüidade, obscuridade, contradição ou omissão, nos termos do artigo 619 do CPP, devem ser rejeitados os embargos declaratórios de caráter meramente infringentes. (Precedentes das Quinta e Sexta Turmas deste STJ)

3. Embargos de declaração rejeitados.

(STJ, EDRHC n. 17.035, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, j. 16.05.06)

Reavaliação da dosimetria de pena. Possibilidade. Reformatio in pejus. Inocorrência. A reavaliação dos critérios considerados nas várias etapas de fixação da pena não implica, por si só, em reformatio in pejus, se não houve aumento do quantum final da pena imposta. O recurso da defesa, ainda que exclusivo, devolve integralmente o exame da matéria com todas as suas circunstâncias. Nesse sentido, é a jurisprudência:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 33, CAPUT, C.C ART. 40, I, DA LEI 11.343/2006. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. INCIDÊNCIA NA FRAÇÃO MÍNIMA DE 1/6 (UM SEXTO). ALEGAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. APONTADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. REDUÇÃO EM PATAMAR ADEQUADO. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. (...).

I - 'A apelação da defesa devolve integralmente o conhecimento da causa ao Tribunal, que a julga de novo, reafirmando, infirmando ou alterando os motivos da sentença apelada, com as únicas limitações de adstringir-se à imputação que tenha sido objeto dela (cf. Súmula 453) e de não agravar a pena aplicada em primeiro grau ou, segundo a jurisprudência consolidada, piorar de qualquer modo a situação do réu apelante. Insurgindo-se a apelação do réu contra a individualização da pena, não está, pois, o Tribunal circunscrito ao reexame dos motivos da sentença: reexamina a causa, à luz do art. 59 e seguintes do Código, e pode, para manter a mesma pena, substituir por outras as circunstâncias judiciais ou legais de exasperação a que a decisão de primeiro grau haja dado relevo' (HC 76.156/SP, 1ª Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 08/05/1998).

II - 'O princípio da ne reformatio in pejus não vincula o Tribunal aos critérios e fundamentos adotados pelo Juízo monocrático, mas apenas o impede de agravar a situação do réu' (HC 88.952, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ de 10/12/2007).

III - Na espécie, o fato do e. Tribunal a quo ter se valido de fundamentos diversos para manter a r. sentença condenatória quanto à fração de 1/6 (um sexto), relativa à minorante do art. 33, § 4º da Lei 11.343/06, não implica ofensa ao princípio da ne reformatio in pejus, porquanto não houve agravamento na situação do réu.

(...).

(STJ, HC n. 200900636130, Rel. Min. Felix Fischer, unânime, j. 08.09.09)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA DA PENA. RECONHECIMENTO DE AGRAVANTE PELO TRIBUNAL. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA NON REFORMATIO IN PEJUS. AUTORIA DELITIVA CONFIRMADA NOS TERMOS DO DECISÓRIO REVISANDO MEDIANTE RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO CORROBORADO POR DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS.

1. É defeso ao Tribunal de apelação, em recurso exclusivo da defesa, exasperar a reprimenda além do reconhecido pela sentença, sob pena de ofensa ao princípio da non reformatio in pejus. Isso, todavia, não significa que o órgão recursal esteja vinculado aos critérios adotados pelo juiz de primeiro grau nas várias etapas de aplicação da pena, mas, tão-somente, impedido de agravar a sanção final.

2. Não há que se falar em condenação contrária à prova dos autos ou a texto de lei quando a prova judicializada (reconhecimento fotográfico e depoimentos testemunhais), em seu conjunto, confirma a autoria e a responsabilidade penal do Requerente em relação aos fatos pelos quais foi denunciado.

3. Ação revisional improcedente.

(TRF da 4ª Região, RvCr n. 200904000323795, Rel. Des. Fed. Victor Luiz dos Santos Laus, unânime, j. 18.02.10)

PENAL. (...). SEQUESTRO E CÁRCERE PRIVADO. ARTIGO 148 DO CÓDIGO PENAL. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. EXTORSÃO QUALIFICADA PELO RESULTADO MORTE. ARTIGO 158, §§ 1º E 2º, DO CP. (...). RECONHECIMENTO DE CULPABILIDADE EM GRAU ALTO E DA AGRAVANTE DO CONCURSO DE PESSOAS (ARTIGO 62, I, DO CP). "REFORMATIO IN PEJUS" NÃO CONFIGURADA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE.MULTA (...).

8. O reconhecimento, em sede recursal, da culpabilidade elevada do agente e da agravante do concurso de pessoas não implica reformatio in pejus, posto que o juízo ad quem não está jungido à análise da pena realizada na decisão recorrida (...).

(TRF da 4ª Região, ACR n. 200372020041039, Rel. Des. Fed. Eloy Bernst Justo, unânime, j. 13.06.07)

Do caso dos autos. Os embargos de declaração não merecem acolhida.

Não há qualquer omissão no respeitante à condenação do embargante pela prática, em concurso formal, dos crimes do art. 55 da Lei n. 9.605/98 e do art. 2º da Lei n. 8.176/91. Nesse sentido, constou expressamente do acórdão embargado que:

Destaque-se não ter sido apenas encontrado um monte de areia, mas testificada a atividade extrativa minerária, roborando a prévia lavratura do auto de infração com o embargo da atividade. Ademais, o Policial Militar não é pessoa leiga quanto à atividade minerária, uma vez que atua justamente na equipe de policiamento ambiental e esclareceu já ter fiscalizado a região em outras oportunidades, não restando demonstrada a suposta confusão entre as fases de instalação e de operação do empreendimento.

Igualmente, a falta da competente licença para extração de recursos minerais está evidenciada. Refere o boletim de ocorrência que a CETESB confirmou não haver licença de operação para a empresa Areia do Vale Ltda. (fl. 6v.). Consta do auto de infração que a empresa foi autuada por falta de licença da autoridade ambiental (fl. 7). Em Juízo, o Policial Militar FERNANDO CINICIATO relatou que, durante a fiscalização, nenhuma licença foi apresentada e, em consulta, verificou que não existia licença para extração. Igualmente, o relato das testemunhas de defesa confirma que não havia licença de operação para realização da extração de areia.

Realizada, portanto, a extração de recursos minerais sem a competente licença do órgão ambiental (licença de operação), tem-se caracterizada a prática do crime do art. 55 da Lei n. 9.605/98.

Outrossim, resta demonstrada a usurpação de bem pertencente à União (...).

É dos autos que não havia, em 14.12.10, autorização legal para a empresa Areia do Vale Extração e Comércio Ltda. extrair recurso mineral da União, a evidenciar a usurpação de seu patrimônio, conduta tipificada no art. 2º da Lei n. 8.176/91. (fls. 561/562v.)

Também não há contradição entre o afastamento da agravante do art. 61, II, g, do Código Penal, e a manutenção do aumento da pena-base em razão da maior reprovabilidade da conduta do embargante. A respeito, depreende-se do acórdão embargado que:

As penas-base dos delitos devem ser mantidas acima do mínimo legal.

Observo que o Juízo a quo considerou elevado o grau de reprovabilidade da conduta do réu por se tratar de pessoa que sempre atuou no ramo da mineração. De fato, em interrogatório judicial, NELSON CALIL JORGE declarou atuar no ramo há 38 (trinta e oito) anos, em diferentes localidades. A ampla experiência do acusado no desempenho de atividade de extração de recurso mineral denota a acentuada culpabilidade na prática dos delitos, a justificar o aumento da pena-base, não se verificando bis in idem.

Nesse sentido, parecer da Procuradoria Regional da República:

No caso, o fato do apelante ser pessoa que atua há tempos no setor minerário, dotado de experiência e de recursos, torna sua conduta mais reprovável do que a de outrem que não se encontrasse nessa situação.

Note-se que ambos poderiam cometer da mesma forma os delitos se realizassem a extração do minério sem as devidas licenças e autorizações. Porém a conduta do primeiro seria mais reprovável que a do segundo, pois em decorrência de sua experiência e recursos ser-lhe-ia mais fácil determinar-se de outra maneira. (fl. 540)

Por outro lado, excluo da dosimetria da pena a agravante de violação dos deveres inerentes ao ofício (CP, art. 61, II, g).

Competia ao acusado, enquanto empresário do ramo da mineração, providenciar as licenças necessárias ao desempenho da atividade de extração de areia de modo lícito, o que não se verificou. Entretanto, a extração sem as autorizações legais constitui elementar dos delitos, a inviabilizar a incidência da circunstância agravante do art. 61, II, g, do Código Penal, sob pena de bis in idem. (fls. 564/565)

Constata-se que a manutenção da majoração da pena-base se deu pelo fato de o embargante ser empresário do ramo de mineração há 38 (trinta e oito) anos, circunstância que torna sua conduta mais reprovável, "pois em decorrência de sua experiência e recursos ser-lhe-ia ser mais fácil determinar-se de outra maneira" (fl. 540).

A manutenção do aumento da pena-base não é contraditório com o afastamento da agravante do art. 61, II, g, do Código Penal, decorrente da constatação de que a autorização legal para a extração de areia constitui circunstância elementar dos delitos do art. 55 da Lei n. 9.605/98 e do art. 2º da Lei n. 8.176/91 e, portanto, sua ausência, na espécie, não poderia ensejar o agravamento da pena do embargante.

Note-se que os fundamentos que ensejaram a manutenção do aumento da pena-base (a experiência do embargante no ramo de mineração) e o afastamento da agravante do art. 61, II, g, do Código Penal (o fato de a autorização legal para a extração de areia constituir circunstância elementar dos delitos) não são antagônicos nem reciprocamente excludentes.

Malgrado a sentença apelada não tenha considerado a experiência do réu no ramo da mineração para afirmar a maior reprovabilidade de sua conduta e, assim, majorar a pena-base, não há reformatio in pejus na hipótese de o Tribunal adotar fundamentos distintos daqueles empregados pela sentença, desde que não resulte no agravamento da situação do réu em recurso exclusivo da defesa.

Por sua vez, o documento de fl. 584, além de ter sido juntado extemporaneamente e sem que tenha sido oferecida qualquer razão para tanto, não tem relação com o embargante e sua empresa, a Areia do Vale Extração e Comércio Ltda.. Portanto, tal elemento de convicção não comprova que o embargante "fora diligente e buscou obter a licença, bem como proceder ao devido arrendamento junto a tal órgão competente [o DNPM]" (fl. 583).

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO aos embargos de declaração.

É o voto.

Andre Nekatschalow

Desembargador Federal

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
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