Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, nos termos do voto do Relator, acompanhado pelo Des. Fed. Hélio Nogueira, vencido o Des. Fed. Wilson Zauhy que dava parcial provimento ao agravo de instrumento para o fim de condicionar o redirecionamento da execução fiscal à instauração do Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica, por iniciativa da União, o qual restaria suspenso até nova decisão a ser proferida pelo Órgão Especial deste Tribunal nos autos do IRDR nº 0017610-97.2016.403.0000. Fará declaração de voto o Des. Fed. Wilson Zauhy.

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Peço vênia ao e. Relator para divergir de seu posicionamento.

A discussão instalada nos autos diz respeito à instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica para apuração da responsabilidade do sócio da empresa executada pelos débitos da pessoa jurídica.

O Novo Código de Processo Civil disciplinou em seus artigos 133 a 137 o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, nos seguintes termos:

A partir da vigência do Novo CPC, para a análise de eventual pretensão de redirecionamento da execução ao patrimônio dos sócios tornou-se necessária a instauração do mencionado incidente de desconsideração da personalidade jurídica da empresa executada. Dentre os dispositivos legais que disciplinam referido incidente, destaca-se a previsão contida no § 4º do artigo 134 do Novo CPC nos seguintes termos:

Tenho que o mencionado incidente aplica-se, em toda a sua extensão, à Fazenda Pública, por expressa disposição do artigo 4º, § 2º da Lei de Execuções Fiscais, que prevê que "à dívida ativa da Fazenda Pública, de qualquer natureza, aplicam-se as normas relativas à responsabilidade prevista na legislação tributária, civil e comercial".

Não obstante esse posicionamento, entendo que não possa o Juízo instaurar, de ofício, o referido incidente, assim como fez no caso sob julgamento, devendo oportunizar à Fazenda a adoção da providência respectiva.

Ressalto, todavia, que o tema ora sob julgamento encontra-se em debate nesta Corte por força da instauração do incidente de resolução de demandas repetitivas previsto no artigo 976 e seguintes do Novo Código de Processo Civil (processo nº 0017610-97.2016.403.0000), tendo o C. Órgão Especial determinado "a suspensão dos Incidentes de Desconsideração da Personalidade Jurídica em tramitação na Justiça Federal da 3ª Região, todavia, sem prejuízo do exercício do direito de defesa nos próprios autos da execução, seja pela via dos embargos à execução, seja pela via da exceção de pré-executividade, conforme o caso, bem como mantidos os atos de pesquisa e constrição de bens necessários à garantia da efetividade da execução".

Diante dessa decisão, entendo que a melhor solução no caso presente seja condicionar o redirecionamento da execução fiscal à instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, por iniciativa da União Federal, o qual restará, no entanto, suspenso até nova decisão a ser proferida pelo Órgão Especial deste Tribunal.

Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento ao agravo de instrumento para o fim de condicionar o redirecionamento da execução fiscal à instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, por iniciativa da União, o qual restará, no entanto, suspenso até nova decisão a ser proferida pelo Órgão Especial deste Tribunal nos autos do IRDR nº 0017610-97.2016.403.0000.

É como voto.

Trata-se de agravo de instrumento, interposto pela União Federal, em face da decisão proferida em sede de execução fiscal que não autorizou o redirecionamento da execução, nos termos do art. 135 do CTN, instaurando, por sua vez, o incidente de desconsideração da personalidade jurídica (cf. artigos 133 a 137, CPC/15).

Em suas razões recursais, informa que a responsabilização dos sócios se dá em virtude de dissolução irregular.

Sustenta a incompatibilidade entre as normas que regem o incidente de desconsideração da personalidade jurídica e as que regras específicas que regulam a execução fiscal, especialmente em razão da possibilidade de apresentação de defesa sem prévia garantia e da suspensão automática do processo.

Pugna pelo reconhecimento da inaplicabilidade do incidente de desconsideração no âmbito da execução fiscal de origem.

O pedido de antecipação de tutela foi deferido.

É o relatório.

Ao analisar o pedido de concessão de antecipação de tutela, foi proferida a seguinte decisão:

"A agravante/exequente pretendeu o redirecionamento da execução fiscal ao sócio, sob o argumento de restar configurada a dissolução irregular da executada.

Ocorre que o juiz a quo, de ofício, instaurou o incidente previsto no art. 133 do CPC/15.

Esse dispositivo é de clareza solar: o incidente depende de iniciativa da parte ou do Ministério Público quando lhe couber intervir nos autos, não podendo ser instaurado de ofício pelo Juiz.

No caso em exame, há certidão de oficial de justiça (fl. 28) que constata o não funcionamento da empresa.

Destarte, não se sustenta a instauração do incidente do art. 133 do CPC/15, a uma porque não pode ordená-lo o juiz de ofício, a duas, porque é desnecessário na singularidade dos fatos aqui examinados.

É importante frisar que, no tema em foco, a Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados (Enfam) já aprovou o Enunciado de número 53, proclamando que "o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente prescinde do incidente de desconsideração da personalidade jurídica previsto no art. 133 do CPC/2015".

Convém, ainda, mencionar entendimento de que a responsabilidade tributária dos sócios, prevista pelo artigo 135 do CTN, por ser subjetiva, pessoal e direta, não configura caso de desconsideração da personalidade jurídica.

Nesse sentido, o Fórum de Execuções Fiscais da Segunda Região (Forexec), edição 2015, reunindo juízes federais atuantes nas varas federais especializadas em execuções fiscais, aprovou o Enunciado de número 6, dispondo que "a responsabilidade tributária regulada no artigo 135 do CTN não constitui hipótese de desconsideração da personalidade jurídica, não se submetendo ao incidente previsto no artigo 133 do CPC/2015".

Sendo assim, numa análise perfunctória, vislumbro os requisitos para a concessão da antecipação de tutela, porquanto presentes a lesão grave ou de difícil reparação que poderiam derivar da decisão agravada.

Ante o exposto, defiro o pedido de antecipação de tutela."

Assim sendo, em nova análise, este Relator confirma o acerto da r. decisão monocrática, que apreciou o mérito do agravo de instrumento, devendo, portanto, ser mantida integralmente.

Diante do exposto, mantenho a decisão acima transcrita e, por isto, dou provimento ao agravo de instrumento.

É como voto.