Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar os embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL VALDECI DOS SANTOS:

Trata-se de embargos de declaração opostos por Adilson Fernando Franciscate em face do acórdão assim ementado, in verbis:

A parte embargante aponta omissão no acórdão, ao argumento de que não foi devidamente fundamentada a determinação de execução provisória da pena restritiva de direitos aplicada ao réu, posto que não restou manifesto se a decisão teve por base o recente entendimento do Supremo Tribunal Federal (HC n° 126.292 e ADCs 43 e 44). Aponta, também, contradição no acórdão, alegando que este "contrariou frontalmente a jurisprudência pacífica dos Tribunais Superiores, bem como contrariou o artigo 147 da Lei de Execuções Penais.". Quanto a isso, argumenta que o Supremo Tribunal Federal, tanto no julgamento do HC n° 126.292, como nas ADCs 43 e 44, tratou da execução provisória das penas privativas de liberdade e não das penas restritivas de direitos, motivo este que impede a extensão do referido entendimento nos casos em que houve a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Ademais, segundo o disposto no artigo 147 da Lei de Execuções Penais, necessário se faz aguardar o trânsito em julgado da sentença que aplicou a pena restritiva de direitos, para então se dar início a sua execução.

É o Relatório.

À mesa.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL VALDECI DOS SANTOS:

A parte embargante aponta omissão no acórdão, ao argumento de que não foi devidamente fundamentada a determinação de execução provisória da pena restritiva de direitos aplicada ao réu, posto que não restou manifesto se a decisão teve por base o recente entendimento do Supremo Tribunal Federal (HC n° 126.292 e ADCs 43 e 44). Aponta, também, contradição no acórdão, alegando que este "contrariou frontalmente a jurisprudência pacífica dos Tribunais Superiores, bem como contrariou o artigo 147 da Lei de Execuções Penais.". Quanto a isso, argumenta que o Supremo Tribunal Federal, tanto no julgamento do HC n° 126.292, como nas ADCs 43 e 44, tratou da execução provisória das penas privativas de liberdade e não das penas restritivas de direitos, motivo este que impede a extensão do referido entendimento nos casos em que houve a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Ademais, segundo o disposto no artigo 147 da Lei de Execuções Penais, necessário se faz aguardar o trânsito em julgado da sentença que aplicou a pena restritiva de direitos, para então se dar início a sua execução.

No presente caso, o réu Adilson Fernando Franciscate foi condenado pela prática do crime previsto no artigo 2º, caput, da Lei nº 8.176/91, à pena de 01 (um) ano de detenção, em regime aberto, sendo a pena privativa de liberdade substituída por uma pena restritiva de direitos, consistente em prestação pecuniária fixada no valor de 10 (dez) salários mínimos, em favor da União Federal, em observância ao artigo 45, §1º, do Código Penal.

Primeiramente, o aresto não padece de omissão, porquanto expressamente dispôs, in verbis:

Não se há falar na ausência de fundamentos que justificam o início do cumprimento da pena restritiva de direitos imposta ao réu.

O novel entendimento firmado pela Suprema Corte a respeito da execução provisória da pena, nos autos do Habeas Corpus nº 126.292/SP, que teve repercussão geral reconhecida (ARE 964.246), é no sentido de que a execução provisória de acórdão penal condenatório, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, desprovidos, portanto, de efeito suspensivo, não ofende o princípio constitucional da presunção de inocência.

Nesse ponto, cumpre destacar excerto do voto do Ministro Teori Zavazcki, Relator do Habeas Corpus nº 126.292/SP:

Nessa esteira, houve significativa alteração jurisprudencial sobre o momento da execução do título judicial condenatório, carecendo de acolhida o intento da parte embargante de que deve ser aguardado o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, porquanto o entendimento jurisprudencial não está sujeito à preclusão e tampouco faz coisa julgada.

Ademais, a execução, porque provisória, não ofende, por óbvio, a coisa julgada, mas consubstancia instrumento garantidor do cumprimento da pena imposta ao apenado, consectário do aresto condenatório.

A confirmação do acórdão condenatório pelas Cortes Superiores não somente atesta restar cumprido o escopo da prevenção geral e específica, impondo-se a justa retribuição da pena derivada, como autoriza a execução da sanção corporal imposta ao réu.

Consoante o disposto no artigo 637 do Código de Processo Penal, "o recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância, para a execução da sentença".

Destarte, o início da execução provisória da pena não é faculdade do Juízo da Execução, como quer fazer crer a parte embargante. A norma processual é cogente, determinando, nas hipóteses de interposição de recursos extraordinário ou especial, desprovidos de efeito suspensivo, o traslado de peças processuais com o fito de dar início ao cumprimento das penas impostas.

Ademais, as normas processuais penais, bem assim a Lei de Execuções Penais (Lei nº 7.210/84) não conferem margem de discricionariedade ao juízo sobre o início da execução da pena: havendo sentença penal condenatória, executar-se-á, ainda que de forma provisória, nos moldes da segunda parte do artigo 637 do Código de Processo Penal.

Da leitura artigo 107 da LEP também se extrai que ninguém será recolhido, para cumprimento de pena privativa de liberdade, sem a guia expedida pela autoridade judiciária.

Noutro vértice, não há que se falar em contradição no acórdão, posto que não houve afronta à jurisprudência pacífica dos Tribunais Superiores, bem como ao artigo 147 da Lei de Execuções Penais. Conforme já mencionado, o Supremo Tribunal Federal, tanto no julgamento do HC n° 126.292, como nas ADCs 43 e 44, tratou da execução provisória das penas privativas de liberdade e não das penas restritivas de direitos, sobretudo, isso não impede a extensão do referido entendimento nos casos em que houve a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Consoante o disposto no artigo 105 da referida lei, transitando em julgado a sentença que aplicar pena privativa de liberdade, se o réu estiver ou vier a ser preso, o juiz ordenará a expedição de guia de recolhimento para a execução.

Por sua vez, de forma semelhante o artigo 147 da mencionada lei estabelece que: "Transitada em julgado a sentença que aplicou a pena restritiva de direitos, o Juiz da execução, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, promoverá a execução, podendo, para tanto, requisitar, quando necessário, a colaboração de entidades públicas ou solicitá-la a particulares.".

Complementando os referidos dispositivos e com a finalidade de garantir a execução provisória das penas aplicadas nas sentenças condenatórias, dispõe o artigo 9º, §2º, da Resolução nº 113, de 20 de abril de 2010, do Conselho Nacional de Justiça que, estando o processo em grau de recurso, sem expedição da guia de recolhimento provisória, às Secretarias desses órgãos caberão expedi-la e remetê-la ao juízo competente.

Como visto, o procedimento - execução provisória de sentença penal condenatória - encontra guarida legal, bem como não faz distinção entre as duas modalidades de pena (privativa de liberdade e restritiva de direitos), no que tange ao início do cumprimento da pena.

Deveras, o escopo do Supremo Tribunal Federal, ao rever o seu posicionamento, é garantir o cumprimento das penas fixadas pelos juízes e Tribunais em seus julgados: "(...) cumpre ao Poder Judiciário e, sobretudo, ao Supremo Tribunal Federal, garantir que o processo - único meio de efetivação do jus puniendi estatal-, resgate essa sua inafastável função institucional" (trecho do voto do Ministro Teori Zavascki).

Nesse diapasão, não há óbice à determinação de expedição da guia de recolhimento provisória, uma vez substituída a pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, não resultando disso ilegalidade ou contrariedade à jurisprudência dos Tribunais Superiores, nem afronta ao disposto no artigo 147 da Lei de Execuções Penais.

Necessário esclarecer, ainda, que no mencionado julgamento do Habeas Corpus não se faz qualquer distinção entre as penas privativa de liberdade e restritivas de direitos. Valendo lembrar que o que é válido para o mais, se estende necessariamente ao menos, assim sendo, se a execução provisória se aplica à pena privativa de liberdade, se aplica também à pena restritiva de direitos.

Há julgados no sentido da possibilidade de execução provisória das penas restritivas de direitos:

Desta feita, a guia de recolhimento deve ser expedida imediatamente, em observância ao mais recente posicionamento firmado no Supremo Tribunal Federal, que teve repercussão geral reconhecida (ARE 964.246), não bastasse o quanto decidido pelo STF no HC 126.292 e ADCs 43 e 44, não havendo, portanto, a necessidade de se aguardar a certificação de esgotamento de prazos para a interposição de recursos ordinários.

Na verdade, o escopo da parte embargante é conferir caráter infringente aos embargos de declaração, com o fito de reavivar questão já analisada pela Turma julgadora.

De outra parte, constitui entendimento jurisprudencial assente que, "para efeito de prequestionamento, não basta que a norma federal tenha sido objeto de embargos e seja mencionada no relatório do acórdão respectivo. O prequestionamento, mesmo implícito, exige que o conteúdo da norma legal e a questão jurídica nela discutida sejam enfrentados e decididos pelo Tribunal de origem" (in, STJ - AGRESP nº 761238, j. 24/08/2006, Terceira Turma).

Assim, nenhuma eiva contém o julgado embargado, já que decidiu de maneira fundamentada a matéria, exaurindo a prestação jurisdicional.

Com isso, torna-se evidente o caráter infringente dos presentes embargos declaratórios, na medida em que pretende o embargante a mera rediscussão de temas já devidamente apreciados no julgado embargado, cabendo-lhe o recurso à via processual adequada para veicular o seu inconformismo.

Os embargos de declaração não são, no sistema processual vigente, o meio adequado à substituição da orientação dada pelo julgador, mas tão somente de sua integração, sendo que e a sua utilização com o fim de prequestionamento, com fundamento na Súmula 98 do Superior Tribunal de Justiça, também pressupõe o preenchimento dos pressupostos previstos no artigo 619 do Código de Processo Penal.

Com tais considerações, REJEITO os embargos de declaração.

É o voto.