Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, acolher em parte os embargos de declaração, sem efeito infringente, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de embargos de declaração opostos por INTERNATIONAL MEAL COMPANY ALIMENTAÇÃO S/A e outra em face do v. acórdão (fls. 322/328), que negou provimento à apelação da embargante, nos seguintes termos:

O acórdão embargado foi proferido nos autos do mandado de segurança impetrado pela ora embargante, objetivando afastar a exigibilidade recolhimento do PIS e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras das impetrantes, afastando-se a aplicação do Decreto n. 8.426/15, bem assim assegurar o direito à recuperação dos valores indevidamente recolhidos a tal título, acrescidos da taxa SELIC, a fim de que sejam habilitados e, posteriormente, compensados nos termos da legislação vigente.

Sustentaram as impetrantes estarem sujeitas ao regime não cumulativo do PIS e da COFINS, bem como que, com a edição do Decreto nº 8.426/15, com eficácia a partir de 01/07/2015, foram restabelecidas as alíquotas das referidas contribuições sobre determinadas receitas financeiras, de zero para 0,65% e 4%, respectivamente.

Entendem, contudo, ser inconstitucional a majoração das alíquotas das referidas contribuições por meio de decreto, pela afronta aos artigos 150, inciso I, e 195, 12, ambos da Constituição Federal.

Sobreveio a r. sentença monocrática que julgou improcedente o pedido e denegou a ordem.

Em razões recursais, pugnou a impetrante pela a reforma do decisum, sustentando a ilegalidade/inconstitucionalidade da matéria.

Nesta Corte, a Terceira Turma negou provimento à apelação da embargante, mantendo a sentença monocrática em sua integralidade.

Inconformadas, as impetrantes opõem os presentes embargos de declaração arguindo, em síntese, a ocorrência de omissão no v. julgado acerca da preliminar arguida pelas embargantes por ter o MM. Juízo a quo extrapolado os limites da lide ao declarar a inconstitucionalidade do Decreto nº 5.442/05, bem assim quanto à inexistência de parâmetro objetivo para a aplicação das alíquotas do PIS e da COFINS sobre receitas financeiras. Alega, ainda, que o v. julgado deixou de apreciar a jurisprudência do STF em caso análogo ao dos autos (RMS nº 25.476/DF), assim como o disposto no § 1º, do art. 153 da CF. Requer sejam sanados os vícios apontados, bem assim para configuração jurídica do prequestionamento, especialmente quanto ao previsto nos art. 150, I, CF e 97, CTN; art. 153,§ 1º, CF; Art. 195, §12 da CF; art. 27, § 2º da Lei nº 10.865/04 e art. 8º da Lei nº 10.865/04 e art. 2º da Lei nº 10.637/02 e 10.833/03, nos termos do art. 1.025 do CPC.

É o Relatório.

Sustentam as embargantes a ocorrência de omissão no julgado, na medida em que não se pronunciou expressamente acerca da preliminar de julgamento extra petita por elas arguida por ocasião da interposição da apelação, ao fundamento de ter o magistrado a quo decidido além dos limites proprostos no pedido inicial, adentrando na análise da inconstitucionalidade do Decreto nº 5.442/05, no que deveria ter-se pronunciado somente em relação aos termos em que proposta a ação.

Os embargos declaratórios não têm caráter substitutivo da decisão embargada, mas sim integrativo ou aclaratório. A integração da decisão é uma das possíveis pretensões que podem ser deduzidas nos embargos declaratórios.

Por conseguinte, assiste razão à autora/embargante, tendo ocorrido omissão no decisum ora embargado o que justificou os presentes embargos de declaração, pois a questão não foi devidamente apreciada, devendo ser acolhidos, com fins integrativos, para fins de complementar o julgado.

Passo, assim, à análise da preliminar. Observa-se que pretendem as impetrantes afastar a exigibilidade do PIS e da COFINS sobre as receitas financeiras auferidas, nos termos do Decreto nº 8.426/15 (com alterações do Decreto nº 8.451/15), garantindo-se direito líquido e certo de não se sujeitarem à referida exigência ilegal e inconstitucional (fls. 25/26), pela inobservância dos princípios da legalidade, igualdade e da segurança jurídica.

Assim, entendo que a sentença foi proferida dentro dos exatos limites da lide, analisando e enfrentando os tópicos apontados no pedido formulado pelo autor.

A propósito, precedentes desta Corte Regional:

No mais, não assiste razão às embargantes.

Basta uma leitura atenta aos fundamentos do respectivo voto para constatar que o decisum pronunciou-se sobre as demais questões suscitadas.

Nesse passo, é de se salientar que em relação ao respectivo acórdão, não houve obscuridade ou contradição e, nem mesmo, omissão de ponto sobre o qual deveria haver pronunciamento judicial.

Sob outro aspecto, o juiz não está adstrito a examinar todas as normas legais trazidas pelas partes, bastando que, in casu, decline os fundamentos suficientes para lastrear sua decisão.

Das alegações trazidas no presente, salta evidente que não almeja o embargante suprir vícios no julgado, buscando, em verdade, externar seu inconformismo com a solução adotada, que lhe foi desfavorável, pretendendo vê-la alterada. Não é esse, contudo, o escopo dos embargos declaratórios.

Na redação do artigo 535 do antigo Código de Processo Civil, cabia embargos de declaração quando houvesse, na sentença ou no acórdão, obscuridade ou contradição ou, ainda, quando fosse omitido ponto sobre o qual o juiz ou o Tribunal tinham o dever de se pronunciar.

Por sua vez, a Lei nº 13.105/2015, o chamado novo Código de Processo Civil, estabelece em seu art. 1.022 que cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento e corrigir erro material. Nos termos do parágrafo único do citado artigo, considera-se omissa a decisão que deixar de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento; ou incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, §1º, a saber:

À propósito reporto-me ao julgado do Superior Tribunal de Justiça:

A atenta leitura do acórdão combatido, ao lado das razões trazidas pelo embargante evidencia, inquestionavelmente, que aquilo que se pretende rotular como obscuridade ou contradição ou omissão nada tem a ver com essas espécies de vício no julgado, valendo-se a parte dos presentes, portanto, para expressar sua irresignação com as conclusões tiradas e preparando-se para a interposição de outros recursos mediante um rejulgamento. Deseja, pois, em verdade, que os julgadores reanalisem as questões postas, proferindo nova decisão que lhe seja favorável. Insisto, a pretensa conclusão contrária ou em afronta àquela que, no ver da embargante, deveria ter sido alcançada, conforme os fundamentos expendidos, não caracteriza hipótese de obscuridade ou contradição ou omissão, segundo o exigido pelo legislador neste recurso impróprio. É o acórdão, claro, tendo-se nele apreciado e decidido todas as matérias em relação às quais estavam os julgadores obrigados a pronunciar-se, segundo seu convencimento.

Cumpre relembrar, também, que embargos declaratórios não se prestam a revisão do julgado, porque tenha este, à óptica do recorrente, trazido decisão contrária a posicionamentos doutrinários ou jurisprudenciais que tem como corretos, ou o mandamento da lei que vê aplicável à espécie ou porque contenha equivocada análise das provas acostadas.

Com efeito, buscam as impetrantes o reconhecimento da ilegalidade e a inconstitucionalidade da revogação da alíquota zero, prevista no artigo 1° do Decreto 5.442/2005, do PIS e da COFINS sobre receitas financeiras, pelo artigo 1° do Decreto 8.426/2015, que passou a fixá-los em 0,65% e 4%, respectivamente, nos seguintes termos:

Resta claro do exame da controvérsia que tanto a instituição da alíquota zero quanto o restabelecimento das alíquotas para tais contribuições, efetuadas por meio de decreto, decorreram de autorização legislativa prevista no artigo 27, § 2°, da Lei 10.865/2004: "O Poder Executivo poderá, também, reduzir e restabelecer, até os percentuais de que tratam os incisos I e II do caput do art. 8° desta Lei, as alíquotas da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de não-cumulatividade das referidas contribuições, nas hipóteses que fixar".

Cabe realçar que o PIS/COFINS não-cumulativos foram instituídos pelas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, em que prevista a hipótese de incidência, base de cálculo e alíquotas, não sendo possível alegar ofensa à estrita legalidade (artigo 150, I, CF/88) e delegação de competência tributária (artigo 7°, CTN) na alteração da alíquota dentro dos limites legalmente fixados, pois, definidas em decreto por força de autorização legislativa (artigo 27, § 2°, da Lei 10.865/2004), acatando os limites previstos nas leis instituidoras dos tributos.

Tampouco cabe cogitar de majoração da alíquota do tributo através de ato infralegal, pois não houve alteração para além do que havia sido fixado na Lei 10.637/2002 para o PIS (1,65%) e a prevista na Lei 10.833/2003 para a COFINS (7,6%). Ao contrário, o Decreto 8.426/2015, ao dispor sobre a aplicação de alíquotas de 0,65% e 4% para o PIS e para a COFINS, respectivamente, ainda assim promove a tributação reduzida através da modificação da alíquota, porém, dentro dos limites definidos por lei. Note-se que o artigo 150, I, da CF/88 exige lei para majoração do tributo, nada exigindo para alteração do tributo a patamares inferiores (já que houve autorização legislativa para a redução da alíquota pelo Poder Executivo).

Disso se evidencia a extrafiscalidade do PIS e da COFINS definida a partir da edição da Lei 10.865/2004, que não se revela inconstitucional, mesmo porque não há alteração da alíquota em patamar superior (ao contrário) ao legalmente definido, vale dizer, não há ingerência sobre o núcleo essencial de liberdade do cidadão, intangível sem lei que o estabeleça de forma proporcional.

Aliás, se houvesse inconstitucionalidade na alteração da alíquota por decreto com obediência aos limites fixados na lei instituidora do tributo e na lei que outorgou tal delegação, seja com lastro na legalidade ou na separação dos poderes, a alíquota zero que as apelantes pretendem ver restabelecida, também fixada em decreto, sequer seria aplicável. Isto porque ambos os decretos, tanto o que previu alíquota zero, como aquele que restabeleceu alíquotas, tiveram o mesmo fundamento legal, cuja eventual declaração de inconstitucionalidade teria por efeito torná-las inexistentes, determinando a aplicação da alíquota prevista na norma instituidora das contribuições, em percentuais muito superiores aos que foram fixados no decreto ora impugnado.

Nem se alegue direito subjetivo ao creditamento de despesas financeiras, com fundamento na não-cumulatividade, para desconto sobre o valor do tributo devido, cuja previsão estaria ausente no Decreto 8.426/2015.

Como já explicitado, tal decreto não instituiu o PIS e a COFINS, tendo o sido pela Lei 10.637/2002 e Lei 10.833/2003, que na redação original de seus artigos 3°, V, previam que da contribuição apurada seria possível o desconto de créditos calculados em relação a "despesas financeiras decorrentes de empréstimos, financiamentos e contraprestações de operações de arrendamento mercantil de pessoas jurídicas, exceto de optante pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES".

A previsão de creditamento de despesas financeiras foi, contudo, revogada pelo artigo 37 da Lei 10.865/2004, e não pelo decreto, sem que se tenha ofensiva ao princípio da não-cumulatividade.

De fato, o artigo 195, §12, da CF/88 dispõe que "a lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas". Constata-se, desta forma, que a própria Constituição Federal outorgou à lei autorização para excluir de determinadas despesas/custos na apuração do PIS e da COFINS, definindo, desta forma, quais despesas serão ou não cumulativas para fins de tributação, não sendo possível alegar inconstitucionalidade, portanto.

Por fim, cabe destacar que a alteração pela Lei 10.865/04 do inciso V do artigo 3º da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que deixou de prever a obrigatoriedade de desconto de créditos em relação a despesas financeiras, não excluiu a possibilidade do Poder Executivo permitir o desconto de tal despesa, tal como previu o artigo 27, caput:

Conforme se verifica, a possibilidade do desconto de tais créditos deixou de ser prevista em lei para passar a ser definida pelo Poder Executivo, através de critérios administrativos, reforçando o caráter extrafiscal outorgado a tal tributo a partir de tal alteração. Exatamente pela possibilidade de ser definido o desconto de tais créditos pelo Poder Executivo, através de tais critérios, é que não cabe antever ilegalidade no Decreto 8.426/2015 que, afastando a alíquota zero, deixou de prever tal desconto.

Em suma, não cabe cogitar de qualquer ofensa à legislação ou à Constituição Federal no decreto executivo impugnado.

A propósito, assim tem decidido esta Turma:

Nesse aspecto, não há no v. acórdão embargado omissão, obscuridade ou contradição a esclarecer via embargos de declaração, até porque restou claro que não houve afronta ao disposto nos artigos mencionados, sendo certo, por outro lado, que os embargos declaratórios não podem ser acolhidos com o propósito de instaurar nova discussão sobre a controvérsia jurídica já apreciada, e ou com fim de prequestionamento, se não restarem evidenciados os pressupostos indicados no art. 1.022 do CPC.

A aludida violação aos artigos mencionados não restou verificada.

Por fim, cumpre destacar que o Novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015) é expresso no sentido do reconhecimento do prequestionamento ficto, isto é, a simples interposição dos embargos de declaração já se mostra suficiente para prequestionar a matéria, eis que a redação do art. 1.025 do CPC em vigor é: "consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade".

Ante o exposto, acolho parcialmente os embargos de declaração das impetrantes, com fins integrativos, complementando o julgado, tão somente para rejeitar a preliminar arguida na apelação, uma vez que o julgado não extrapolou os limites da lide, nos termos acima explicitados.

É o voto.