Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide o Egrégio Órgão Especial do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, acolher a questão de ordem suscitada, nos termos do voto da Sra. Desembargadora Federal Diva Malerbi que fica fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de incidente de arguição de inconstitucionalidade.

Os artigos 6º, "caput" e § 1º, do Ato Institucional nº 5, e 3º, da Emenda Constitucional nº 11/78, seriam inconciliáveis com a Constituição de 1.967.

A divergência sobre o cabimento do próprio incidente, no Órgão Especial deste Tribunal Federal, provocou o meu pedido de vista dos autos.

Passo, agora, ao meu voto.

A lei processual civil diz que os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a arguição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão.

No caso concreto, a submissão da questão ao Órgão Especial é irregular.

O Supremo Tribunal Federal, reiteradas vezes, reconheceu a eficácia do Ato Institucional nº 5 e da Emenda Constitucional nº 11/78.

Antes da Constituição de 1.967, aqui adotada como paradigma normativo, vários atos institucionais superaram a ordem vigente com a Constituição de 1.946.

Isto não impediu que a Constituição de 1.967 conferisse proteção a todos os atos institucionais que a antecederam. Ao contrário. Ela surgiu exatamente para isto.

Diz o artigo 173, da Carta de 1.967:

A Constituição de 1.967 não resistiria ao controle de constitucionalidade dos tempos de paz. É fruto de ato excepcional de força, também. Não pode ser invocada como paradigma neutro. Padece dos mesmos males apontados nos atos institucionais.

A sua elaboração foi determinada pelo Ato Institucional nº 4/66, cujo teor não deixa qualquer dúvida sobre a sua explícita matriz autocrática. Confira-se:

Não parece razoável avaliar que normas excepcionais, como o Ato Institucional nº 5 e a Emenda Constitucional nº 11/78, seriam inconstitucionais, porque incompatíveis com a Constituição de 1.967, viciada pela mesma razão.

Seria o caso de concluir que certo ato é inconstitucional, porque contrário a outro ato inconstitucional - e ambos pela mesma razão.

Registre-se, ainda, que a Emenda Constitucional nº 11/78, em particular, surgiu quando a Constituição de 1.967 já havia sido objeto da Emenda Constitucional nº 01/69, outro ato de força, praticado no recesso do Congresso Nacional, com base no Ato Institucional nº 5/68, que o presente incidente, de modo equívoco, quer controlar com a Constituição de 1.967.

Cumpre conferir os aspectos principais da EC nº 01/69:

Para avançar no exame de constitucionalidade, a partir da Constituição de 1.967, seria necessário supor que este ato normativo é hígido, quando apresenta manifesta incompatibilidade com os ritos ordinários de revisão da Constituição de 1.946.

É por isto que o Supremo Tribunal Federal, reiteradas vezes, antes ou depois da Constituição de 1.967, reconheceu a excepcionalidade e a eficácia de atos institucionais.

Na teoria do poder, os atos de exceção não buscam fundamentação nas Constituições consensuais. Ao contrário, são atos de ruptura forçada da ordem vigente, sobretudo da vida normativa, de que as Constituições são a expressa máxima.

Fazer o controle normativo de atos institucionais, com base em Constituições violadas ou nascidas, exatamente, para dar legitimidade a eles, como é o caso da Carta de 1.967, é paradoxal.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

A questão da compatibilidade do Ato Institucional nº 5 e da Emenda Constitucional nº 11/78 com a Constituição de 1967, não pode ser apreciada por este Órgão Especial, porque o Supremo Tribunal Federal, na linha de interpretação demarcada por situação de excepcionalidade institucional, reiteradas vezes decidiu que tais atos eram não apenas conformes, mas hierarquicamente superiores a várias Constituições do Brasil, do ponto de vista normativo.

Por estes fundamentos, não conheço do incidente de arguição de inconstitucionalidade.

É o meu voto.

A SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL DIVA MALERBI: Trata-se de questão de ordem por mim suscitada na sessão de julgamento de 31/05/2017 deste Órgão Especial, logo após a leitura do relatório da presente arguição de inconstitucionalidade, quando me manifestei pelo não conhecimento do incidente (fls. 183).

A arguição de inconstitucionalidade foi proposta pela E. Segunda Turma nos autos de apelação em ação de rito ordinário, ajuizada por Geraldo Pedrosa de Araújo Dias, codinome artístico Geraldo Vandré, objetivando a retificação do ato da sua reintegração ao serviço público, fundado na Lei de Anistia (Lei nº 6.683/1979), de modo a fazê-lo basear-se exclusivamente na aplicação da Lei nº 1.711/1952 (Estatuto dos Funcionários Públicos Federais), vigente à época da sua demissão, em setembro de 1969.

O acórdão da Turma formulando a arguição restou assim ementado:

É a síntese do necessário.

As normas cuja inconstitucionalidade se argui (art. 6º, § 1º, do AI nº 05/1968 e art. 3º da EC nº 11/1978) foram instituídas sob a vigência da Constituição Federal de 1967/69.

Tratando-se de normas editadas sob a ordem constitucional precedente à atual, há muito se pacificou em nossas Cortes Superiores e, especialmente, no C. Supremo Tribunal Federal, o entendimento de que o juízo acerca de eventual conflito com a ordem constitucional vigente não é de declaração de inconstitucionalidade propriamente dita, mas sim de reconhecimento da não-recepção ou revogação da norma, dispensando por isso a aplicação do princípio da reserva de Plenário (art. 97 da CF/1988) e legitimando o exame da questão pelo órgão fracionário do Tribunal perante o qual foi apresentada.

A esse respeito, trago à colação precedentes do Excelso Pretório:

No mesmo sentido, a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça, exemplificada nos precedentes a seguir:

Não está em causa, na hipótese, a compatibilidade das normas mencionadas na arguição com o atual texto constitucional.

Nesse contexto, à evidência, o exame da validade ou mesmo da constitucionalidade pretérita pode ser efetuado pelo órgão fracionário, porquanto há muito revogadas as referidas normas, sem qualquer relação com a ordem constitucional vigente.

Por oportuno, observo que, conquanto caiba à Turma acolher ou suscitar a arguição de inconstitucionalidade e submetê-la ao Órgão Especial, é deste a competência para conhecê-la e apreciá-la (art. 97 da CF, art. 11, § único, "g", do RITRF-3ªR).

Assim, tendo em vista a inaplicabilidade da cláusula da reserva de Plenário à matéria aqui discutida, na esteira de ampla e pacífica jurisprudência dos nossos Tribunais Superiores, tenho que não é de ser conhecido o presente incidente, devendo, em consequência, ser o processo devolvido ao órgão fracionário de origem, competente para a análise da temática pertinente à compatibilidade da legislação discutida com a ordem constitucional anterior.

Nesse sentido, há precedente deste E. Órgão Especial, tirado em hipótese análoga, quando da análise da arguição de inconstitucionalidade cível nº 2005.61.00.004084-7, de relatoria do e. Desembargador Federal Márcio Moraes.

Portanto, não sendo caso de aplicação da cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CF/1988), não se conhece da arguição de inconstitucionalidade.

De outra parte, se superada essa prejudicial, cabe também ressaltar, a propósito, a impossibilidade do conhecimento da matéria versada na arguição, eis que, consoante entendimento pacificado pelo E. Supremo Tribunal Federal sob a ordem constitucional pretérita, os atos institucionais, inclusive o AI 5, bem assim os atos complementares, tanto quanto seus efeitos, estavam excluídos do controle jurisdicional, por força dos arts. 181 e 182 da Constituição então vigente.

Ante o exposto, proponho o acolhimento desta questão de ordem, a fim de que não se conheça da arguição de inconstitucionalidade e seja determinada a devolução dos autos ao órgão de origem, nos termos acima consignados.

É como voto.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO:

Trata-se de arguição de inconstitucionalidade cível suscitada, por maioria absoluta, em 08/10/2013, pela Segunda Turma deste E. Tribunal, nos autos da Apelação Cível nº 2009.61.00.009796-6/SP, de relatoria do e. Desembargador Federal Nelton dos Santos, versando a respeito do pretenso descompasso do artigo 6º, caput e § 1º, do Ato Institucional nº 05/68, e do artigo 3º, da Emenda Constitucional nº 11/78, com a Constituição Federal de 1967. O acórdão daquela Turma encontra-se assim ementado:

O feito foi distribuído em 10/02/2014 perante este C. Órgão Especial à e. Desembargadora Federal Salette Nascimento, então relatora, e a mim redistribuído por sucessão em 15/06/2015.

Aberta vista ao Ministério Público Federal, sobreveio parecer em 28/06/2016 (fls. 176/179), pela procedência do incidente de arguição de inconstitucionalidade.

É o relatório.