Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de ação de conhecimento proposta em face do INSS, na qual a parte autora pleiteia o recálculo da renda mensal inicial de sua aposentadoria por idade, mediante: (i) o reconhecimento do direito adquirido ao benefício em 21/11/2012 com o pagamento dos atrasados desde então; (ii) o afastamento da regra de transição do art. 3º, caput e §2º da Lei n. 9.876/99, e (iii) o reconhecimento administrativo de período laborado em condições especiais desde a data da concessão do benefício.

A r. sentença julgou improcedentes os pedidos, nos termos do art. 487, I, do NCPC.

A parte autora exora a reforma do julgado. Sustenta ter preenchido os requisitos para a concessão do benefício em 21/11/2012 e, embora não haja alteração no valor da RMI, faz jus aos atrasados desde a data do implemento dos requisitos até a DER (04/8/2014). Requer, ainda, seja afastado o divisor mínimo adotado no cálculo da aposentadoria por idade e, por fim, que os efeitos financeiros da revisão administrativa para inclusão de tempo especial retroaja à data da concessão do benefício.

Contrarrazões apresentadas.

Os autos subiram a esta Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço da apelação, porque presentes os requisitos de admissibilidade.

Considerada a data da propositura da ação (19/02/2016), não se consumou a decadência do direito de revisão do ato de concessão do benefício, tampouco ocorreu a prescrição prevista no artigo 103, § único, da Lei nº 8.213/91.

Ademais, houve requerimento administrativo de revisão em janeiro de 2015.

A aposentadoria por idade foi concedida com DIB em 04/8/2014.

Do direito adquirido ao benefício mais vantajoso

A parte autora sustenta que tem direito adquirido ao benefício desde 21/11/2012 e que, "apesar de não haver qualquer alteração no valor da RMI, calculando o benefício na data do requerimento ou na data em que implementou os requisitos necessários à sua concessão, há um intervalo que gera o valor de atrasados, já que deixou o Recorrente de receber o que fazia jus por incompetência da Administração."

Pois bem.

A doutrina ensina que, nos direitos hindu e chinês, a regra era a da retroatividade das leis. Nos direitos grego e romano, a regra era a da irretroatividade, a exceção da existência de interesse do Estado. Foi o liberalismo que elevou a nível constitucional a matéria da irretroatividade da lei, consagrando o direito adquirido, o ato jurídico perfeito ou consumado e a coisa julgada.

Nas constituições brasileiras, houve menção ao tema nos artigos 179, III, da Constituição de 1824; 11, § 3°, da Constituição de 1891; 13, número 3, da Constituição de 1934; 141, § 3° da Constituição de 1946; 150, § 3°, da Carta de 1967 e 150, § 3°, da EC n° 1/69, e 5°, XXXVI e XL, do art. 5° da CF de 1988.

O conceito de direito adquirido está descrito no artigo 6º da LINDB. Seriam os direitos que seu titular, ou alguém por ele possa exercer (hipótese bastante clara). Aqueles cujo começo de exercício tenham termo pré-fixo (ex: salário, que só é considerado adquirido após o 30º dia da prestação de serviço). E outros que tenham condição preestabelecida para o exercício, inalterável ao arbítrio de outrem.

A atual Constituição Federal, como as anteriores, não é expressa a respeito da irretroatividade da lei.

Segundo Sérgio Pinto Martins, "Direito adquirido é o que faz parte do patrimônio jurídico da pessoa, que implementou todas as condições para esse fim, podendo utilizá-lo de imediato".

Explica esse autor que o direito adquirido integra o patrimônio jurídico da pessoa e não o econômico. Ex: pessoa já cumpriu todos os requisitos da aposentadoria, mas ainda não a requereu.

Uma das características do direito adquirido é "não ter sido exigido ainda ou consumado esse direito, isto é, não ter sido ainda realizado em todos os seus efeitos".

Enfim, o direito adquirido é uma maneira de assegurar o Estado Democrático de Direito. O respeito é uma cláusula pétrea da CF, que não pode ser mudada por ementa constitucional (art. 60, § 4°, IV).

Na Previdência Social, há grande importância no assunto, sobretudo no que diz respeito às aposentadorias.

Se houvesse uma mudança no prazo para a concessão de certo benefício e a pessoa já tivesse implementado todas as condições para requerê-lo, teria o direito adquirido, de acordo com o prazo anteriormente estabelecido.

A respeito do assunto, o Supremo Tribunal Federal elaborou a Súmula 359. Não há necessidade de a pessoa requerer a aposentadoria se já havia adquirido o direito a se aposentar, pois a aquisição do direito não se confunde com seu exercício.

Por isso, não importa a data em que a pessoa requereu a aposentadoria, mas sim se já adquiriu os requisitos para requerê-la.

O artigo 188-B do Regulamento da Seguridade Social apenas explicita aquilo que já decorre do sistema normativo (artigo 3º da EC nº 20/98 e 6º da Lei nº 9.876/99) e tem a seguinte redação:

Cabe destacar que a legislação previdenciária assegura a concessão do benefício mais vantajoso quando cumpridos todos os requisitos necessários. É o que dispõe o artigo 122 da Lei n. 8.213/91:

O Decreto n. 3.048/99 assim disciplina a matéria:

A tese do benefício mais vantajoso, com base no direito adquirido foi examinada no RE 630.501/RS.

Com efeito, em 21/2/2013, o pleno do c. STF concluiu o julgamento do aludido recurso, com Repercussão Geral reconhecida, e, por maioria, entendeu viável ao segurado do regime geral postular a retroação da Data de Início do Benefício (DIB) para o momento em que o cálculo dos proventos se revelar mais vantajoso.

O acórdão restou lavrado nos seguintes termos:

O dispositivo do voto vencedor lavrado pela Ministra Ellen Gracie consignou (g.n.):

A Ministra Relatora estabeleceu em seu voto parâmetros para comprovação do benefício mais vantajoso: "Recalcula-se o benefício fazendo retroagir hipoteticamente a DIB (Data de Início do Benefício) à data em que já teria sido possível exercer o direito à aposentadoria (...). Os pagamentos, estes sim, não retroagem à nova DIB, pois dependentes do exercício do direito. O marco para fins de comparação é, pois, a data do desligamento ou do requerimento original, sendo considerado melhor benefício aquele que corresponda, à época, ao maior valor em moeda corrente nacional (...) se a retroação da DIB não for mais favorável ao segurado, não há que se admitir a revisão do benefício, ainda que se invoque conveniência decorrentes de critérios supervenientes de recomposição ou reajuste diferenciado dos benefícios (...)".(sublinhei)

Nessas circunstâncias, diante da necessidade de prova do benefício mais vantajoso, impõe-se a manutenção da sentença de improcedência, porquanto tal como demonstrado no decisum e reconhecido pelo apelante desde a propositura da ação, o valor do benefício concedido em 04/8/2014 é o mesmo do postulado judicialmente, ou seja, um salário mínimo, razão pela qual não há que se falar em direito adquirido ao melhor benefício na hipótese.

Cumpre destacar, ademais, que, nos termos do RE 630.501, os efeitos financeiros decorrentes do reconhecimento do direito adquirido em data pretérita, são contados a partir do requerimento administrativo originalmente fixado, isto é, não se estabeleceu na repercussão geral em comento, o direito ao recebimento dos valores devidos entre a data em que recalculada a RMI com base no direito adquirido e a data do requerimento do benefício concedido posteriormente.

Assim, a tese firmada no RE 630.501 não se aplica ao caso em exame.

Do divisor mínimo (art. 3°, caput e §2º da Lei n. 9.876/99)

Aduz a parte autora que o INSS não fez o cálculo do salário-de-benefício pela média dos 80% dos maiores salários-de-contribuição vertidos em todo o período contributivo.

Sustenta que a regra de transição, conformada no artigo 3º, da Lei nº 9.876/99, lhe é prejudicial, à medida que os segurados que tenham comprovadas contribuições anteriores a julho de 1994 devem ter assegurado o direito de apuração dos 80% (oitenta por cento) maiores salários-de-contribuição.

Questiona-se, assim, nesta ação, a forma de cálculo da aposentadoria por idade, em face da disciplina do artigo 29, I, da Lei n. 8.213/91.

Após as alterações introduzidas pela Lei n. 9.876/99, o artigo 29 da Lei n. 8.213/91 passou a ter a seguinte redação:

Por sua vez, o artigo 3º da Lei n. 9.876/99 estabeleceu as seguintes regras de transição:

Em linhas gerais, estipulou-se que, para os segurados já filiados ao RGPS até a data da publicação da Lei n. 9.876/99, a média aritmética estatuída no artigo 29, I, da Lei n. 8.213/91 seria apurada sobre todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994.

Nota-se, também, que o § 2º dessa regra transitória instituiu divisor mínimo para apuração da média baseado na quantidade de contribuições realizadas pelo segurado.

Vale dizer: nos casos em que o segurado não possuir contribuições correspondente a pelo menos 60% (sessenta por cento) do período básico de cálculo, os salários-de-contribuição existentes deverão ser somados e o resultado dividido pelo número equivalente a 60% (sessenta por cento) do período básico de cálculo.

Sobre o assunto, trago os seguintes precedentes do E. Superior Tribunal de Justiça (g. n.):

Colhe-se do extrato do CNIS (f. 77) que o segurado possui vínculo empregatício no período de agosto de 1978 a maio de 1985 e que recolheu - como contribuinte individual -, contribuições até março de 2009. Aposentou-se em agosto de 2014.

Assim, aplicadas as disposições do artigo 3º da Lei n. 9.876/99, o período básico de cálculo a ser considerado (julho de 1994 a agosto de 2014) totaliza 242 meses. Nesse período, porém, o segurado recolheu apenas 48 (oitenta e uma) contribuições - quantidade inferior a 60% do período básico de cálculo (145 meses), conforme carta de concessão à f. 40.

Por esse motivo, o cálculo do salário-de-benefício deve ser feito sobre o valor da soma das contribuições vertidas no período básico de cálculo, dividido por 145 - número equivalente ao divisor mínimo de 60% (sessenta por cento) acima referido. Como o valor apurado na média foi inferior a um salário-mínimo (R$ 359,47), a RMI foi fixada em R$ 724,00.

De qualquer maneira, penso que não cabe ao Judiciário, no intuito de corrigir eventuais distorções não identificadas ou mesmo desprezadas pelo legislador, determinar o afastamento de comandos normativos de regras cogentes e constitucionais.

Uma vez não patenteada a inconstitucionalidade da lei, não pode o juiz simplesmente alterar o sistema de cálculos dos benefícios previdenciários.

Registre-se que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da medida cautelar na ADIn n. 2111, de relatoria do Ministro Sydney Sanches, afastou a arguição de inconstitucionalidade das alterações do artigo 29 da Lei n. 8.213/91, promovidas pela Lei n. 9.876/99, conforme ementa a seguir transcrita:

Dessa feita, conclui-se que a conduta do INSS de aplicar o artigo 3º, caput, da Lei nº 9.876/99 não incorre em ilegalidade ou inconstitucionalidade.

Conveniente, ainda, a referência a outros precedentes, no sentido da legalidade da regra do artigo 3º, da Lei 9.876/99:

Correto, portanto, o cálculo da RMI apurado mediante a utilização do divisor mínimo estabelecido no § 2º do artigo 3º da Lei n. 9.876/99.

Da retroação dos efeitos da revisão administrativa requerida em 15/01/2015 para a data da entrada do requerimento

Aduz a parte autora ter exercido atividade de natureza especial no período de 10/8/1978 a 08/5/1985 na empresa Fibra S/A, exposto a ruído acima do limite legal, conforme PPP fornecido pela empresa.

Afirma que requereu a revisão administrativa do benefício em 15/01/2015. O pedido foi deferido e o tempo de serviço, inicialmente de 21 anos e 2 meses, passou a ser de 23 anos, 1 mês e 17 dias. Porém, a revisão não retroagiu à data de concessão do benefício como deveria, pois cabia à Administração efetuar a correta análise da função exercida pelo segurado.

Conforme se infere dos documentos acostados aos autos (cópia do procedimento administrativo de concessão e de revisão da aposentadoria por idade), na DER (4/8/2014), em relação ao vínculo empregatício ora em análise, o segurado apresentou CTPS, na qual consta a admissão junto à empresa Fibra S/A como "auxiliar" (f. 60), função posteriormente alterada para "operário qualificado" (f. 63).

Somente em 16/01/2015, ao requerer a revisão administrativa do benefício, apresentou o PPP, datado de 16/10/2014 (f. 111/112), para demonstrar a especialidade da função exercida no período de 10/8/1978 a 08/5/1985 na empresa Fibra S/A.

O INSS efetuou o enquadramento e alterou o tempo de serviço do autor a partir de janeiro de 2015 (f. 114/121), já que somente com a apresentação de novos elementos, no caso o PPP, e com data posterior à DER, foi possível aferir o exercício de atividade em condições especiais.

Em casos semelhantes, esta c. Nona Turma tem fixado o termo inicial da revisão a partir da ciência dos documentos que comprovam a especialidade.

Confira-se:

Por outro lado, consigno que a alteração do tempo de serviço reconhecida em sede administrativa não gerou o pagamento de quaisquer quantias porque não repercutiu no valor da renda mensal inicial do benefício.

Com efeito, conforme já explanado, o benefício foi concedido em valor mínimo, já que a média dos salários-de-contribuição resultou em valor inferior ao salário-mínimo. Assim, não houve aplicação de qualquer coeficiente de cálculo ao salário-de-benefício, consoante a carta de concessão à f. 40.

Em decorrência, deve ser mantida a decisão recorrida, porquanto indevida a revisão pretendida.

Fica mantida a condenação da parte autora a pagar custas processuais e honorários de advogado, majorados para 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, em razão da fase recursal, conforme critérios do artigo 85, §§ 1º e 11, do Novo CPC. Porém, fica suspensa a exigibilidade, na forma do artigo 98, § 3º, do referido código, por ser beneficiária da justiça gratuita.

Diante do exposto, nego provimento à apelação.

É o voto.