Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar arguida pelo INSS e, no mérito, dar parcial provimento à sua apelação e à remessa oficial tida por interposta, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de apelação de sentença pela qual foi julgado procedente o pedido formulado em ação previdenciária para reconhecer o exercício de atividades especiais dos períodos de 25.07.1975 a 13.05.1976, 09.03.1977 a 29.04.1977, 14.08.1978 a 04.12.1982, 06.10.1986 a 04.02.1991, 06.11.1991 a 01.12.1992 e de 02.12.1992 a 27.08.2001, totalizando 37 anos, 11 meses e 3 dias de tempo de serviço, na data do requerimento administrativo (22.06.2012), quando o de cujus (José de Souza da Silva), possuía direito ao benefício de Aposentadoria Integral Por Tempo de Contribuição. As prestações em atraso relativas a esse titulo, vencidas desde a DIB fixada até a data do óbito do segurado, serão atualizadas desde cada vencimento e acrescidas de juros de mora desde a citação, na forma do Manual de Cálculo da Justiça Federal. Em consequência, condenou o réu a conceder à autora (companheira do falecido) o benefício de Pensão Por Morte, DIB 19.05.2015. As prestações em atraso referente à pensão por morte, vencidas desde a DIB fixada até a efetiva implantação do benefício, serão atualizadas desde cada vencimento, e acrescidas de juros de mora desde a citação, na forma do Manual de Cálculo da Justiça Federal. Houve condenação do INSS ao pagamento de honorários advocatícios sobre o valor da condenação, calculado mediante aplicação dos percentuais mínimos fixados no art. 85, § 3º, do Novo Código de Processo Civil. Sem custas. Concedida a tutela antecipada para a imediata implantação do benefício de pensão por morte.

O INSS em apelação alega, preliminarmente, não ser possível a concessão da tutela antecipada. No mérito, aduz que não houve a comprovação do exercício de atividade especial, bem como que a utilização de equipamento de proteção individual neutraliza a insalubridade, fato este que elide o alegado labor sob condições prejudiciais, e a extemporaneidade do laudo. Menciona ainda que não restou demonstrada a qualidade de dependente da demandante, que não logrou evidenciar que mantinha união estável com aquele à época do evento morte. Subsidiariamente, requer sejam a correção monetária e os juros de mora calculados na forma da Lei nº 11.960/2009.

Em consulta ao CNIS, ora anexado, verifica-se que houve a implantação do benefício de pensão por morte, em cumprimento à decisão judicial.

Com contrarrazões às fls. 304/308, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Nos termos do art. 1011 do CPC/2015, recebo a apelação do INSS (fls. 284/294).

Da remessa oficial tida por interposta

Aplica-se ao caso o Enunciado da Súmula 490 do E. STJ, que assim dispõe:

Da preliminar

Da tutela antecipada

Rejeito a preliminar arguida, uma vez que o entendimento de que não é possível a antecipação de tutela em face da Fazenda Pública, equiparada no presente feito ao órgão previdenciário, está ultrapassado, porquanto a antecipação do provimento não importa em pagamento de parcelas vencidas, o que estaria sujeito ao regime de precatórios. A implantação provisória ou definitiva do benefício, tanto previdenciário como assistencial, não está sujeita à disciplina do artigo 100 da Constituição da República, não havendo, portanto, falar-se em impossibilidade de implantação do benefício perseguido sem o trânsito em julgado da sentença.

Do mérito

Objetiva a autora o reconhecimento do direito de seu falecido companheiro à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde 22.06.2012, data do requerimento administrativo, mediante o reconhecimento de atividades especiais, com o pagamento dos valores daí advindos, bem como a consequente concessão do benefício de pensão por morte.

Inicialmente, de rigor reconhecer a ilegitimidade ad causam da autora em relação ao pleito do pagamento dos valores a que eventualmente teria direito o de cujus a título de aposentadoria por tempo de contribuição, impondo-se seja decretada a extinção do processo, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, caput, VI, do Novo Código de Processo Civil.

Com efeito, o eventual direito à concessão de benefício previdenciário tem caráter personalíssimo, somente cabendo ao seu titular exercê-lo, extinguindo-se, assim, com sua morte.

Saliento que a hipótese destes autos é diversa daquela prevista no artigo 112 da Lei nº 8.213/91, porquanto este regula levantamento de valores não recebidos em vida pelo segurado, mas que já foram incorporados ao seu patrimônio, podendo ser transmitidos aos seus herdeiros. Nesse sentido colaciono os seguintes julgados: TRF-3ª Região; AC 00507-31.2007.4.03.9999; 8ª Turma; Rel. Desembargadora Federal Vera Jucovsky; j. 16.01.2012; D.E. 27.01.2012, TRF-3ª Região; AC 2009.61.05.010475-9; 7ª Turma; Rel. Desembargadora Federal Leide Polo; j. 13.12.2010; D.E. 10.01.2011. No caso em tela, o óbito do segurado ocorreu antes do ajuizamento da ação.

Remanesce, entretanto, à autora Maria Neide Moraes de Souza a legitimidade para pleitear a concessão do benefício de pensão por morte decorrente do falecimento de José de Souza da Silva, ocorrido em 25.03.2015, consoante certidão de óbito de fl. 25vº, na qualidade de sua companheira.

A condição de dependente da demandante em relação ao de cujus, na qualidade companheira, restou devidamente comprovada. Com efeito, a Certidão de Óbito (fl.25vº), informa que o falecido vivia em união estável com a autora, deixando quatro filhos maiores. Do cotejo do endereço constante da referida certidão com aquele declinado na inicial e consignado em fatura de conta de luz do falecido (fl. 29vº), verifica-se que ambos residiam no mesmo domicílio no momento do óbito (Rua Maceio nº9 , Jardim Normandia, Guarulhos/SP).

Por seu turno, as testemunhas ouvidas às fls. 263 (mídia digital) foram unânimes em afirmarem que a autora e o falecido viveram juntos por mais de 30 (trinta), apresentando-se perante a sociedade como marido e mulher, e tiveram dessa união quatro filhos, tendo tal relacionamento afetivo perdurado até a data do óbito.

Diante do quadro fático acima exposto, tenho como comprovada a existência da união estável entre a autora e o de cujus, configurando-se, assim, a sua condição de dependente, sendo, pois, desnecessário trazer aos autos qualquer outra prova de dependência econômica, eis que esta é presumida, nos termos do artigo 16, I, § 4º, da Lei nº 8.213/91.

Com relação à discussão acerca da condição de segurado do falecido, cumpre verificar se, consoante alegado na petição inicial, houve o preenchimento dos requisitos legais para a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, considerando períodos de atividade especial.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.

Não afasta a validade de suas conclusões, o laudo técnico pericial ter sido elaborado posteriormente à prestação do serviço, vez que tal requisito não está previsto em lei, mormente que a responsabilidade por sua expedição é do empregador, não podendo o empregado arcar com o ônus de eventual desídia daquele e, ademais, a evolução tecnológica propicia condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços.

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis (REsp 1398260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014).

Está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003.

Assim, devem ser mantidos os termos da sentença quanto ao reconhecimento dos períodos de 25.07.1975 a 13.05.1976 (88dB), 09.03.1977 a 29.04.1977 (88dB), 14.08.1978 a 04.12.1982 (92dB), 06.10.1986 a 04.02.1991 (96dB), 06.11.1991 a 01.12.1992 (91dB) e de 02.12.1992 a 27.08.2001 (91dB), conforme laudo/PPP de fls. 81/83, 97/102, por exposição a ruído acima do limite legal estabelecido, agente nocivo previsto nos códigos 1.1.6 do Decreto 53.831/64 e 1.1.5 do Decreto 83.080/79, e código 2.0.1., anexo IV, do Decreto 3.048/99.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF afirmou que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do PPP, no sentido da eficácia do EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Por outro lado, a discussão quanto à utilização do EPI, é despicienda, quando se trata de reconhecimento de atividade especial dos períodos até a véspera da publicação da Lei 9.732/98 (13.12.1998), conforme o Enunciado nº 21, da Resolução nº 01 de 11.11.1999 e Instrução Normativa do INSS n.07/2000.

Assim, convertendo-se os períodos de atividades especiais (40%) aqui reconhecidos, somados aos períodos de atividades comuns incontroversos (fls. 114/115), o de cujus houvera atingido 28 anos, 4 meses e 28 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 37 anos, 11 meses e 2 dias até 22.06.2012, data do requerimento administrativo, conforme planilha anexa a fazer parte integrante da presente decisão, tendo preenchido os requisitos legais necessários para a concessão do benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição, nos termos do art. 53, II, da Lei nº 8.213/91.

Destarte, resta evidenciado o direito da autora (Maria Neide Moraes de Souza) ao benefício de pensão por morte decorrente do falecimento de seu companheiro José de Souza da Silva, a teor do art. 102, §2º, parte final, da Lei nº 8.213/91, já que este havia preenchido os requisitos necessários à concessão do benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição.

O valor do benefício deve ser apurado segundo o regramento traçado pelo art. 75 da Lei n. 8.213/91.

O termo inicial do benefício de pensão por morte deve ser mantido na data do requerimento administrativo (19.05.2015; fl. 114), a teor do disposto no artigo 74, II, da Lei n. 8.213/91.

Não há que se falar em prescrição quinquenal, vez que o ajuizamento da ação deu-se em 01.04.2016 (fl.2).

Os juros de mora e a correção monetária deverão observar o disposto na Lei nº 11.960/09 (STF, Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 870.947, 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux).

Ante o parcial provimento do recurso do réu e da remessa oficial tida por interposta, mantidos os honorários advocatícios nos termos do decisum.

No tocante às custas processuais, as autarquias são isentas destas (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, rejeito a preliminar arguida pelo INSS e, no mérito, dou parcial provimento à sua apelação e à remessa oficial tida por interposta, para que a correção monetária e juros de mora incidam na forma explicitada, bem como exclusivamente à remessa oficial tida por interposta para declarar a extinção do processo, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, caput, VI, do Novo Código de Processo Civil, quanto ao recebimento dos valores a que teria direito o de cujus a título de aposentadoria por tempo de contribuição, em razão da ilegitimidade ad causam da autora. Os valores em atraso serão resolvidos em sede de liquidação, compensando-se aqueles já recebidos por força da antecipação dos efeitos da tutela.

É como voto.