Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do voto do Relator que fica fazendo parte integrante do presente julgado, vencido o Desembargador Federal Fábio Prieto que dava provimento ao agravo de instrumento.

Trata-se de agravo de instrumento interposto em 12/08/2016 por ALEXANDRE NAVARRO PALLOL contra decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade por ele oposta.

Sustenta a nulidade da CDA em razão da sua ilegitimidade passiva uma vez que não restou comprovada nenhuma das hipóteses do artigo 135 do CTN, bem como houve o decurso o prazo prescricional entre a constituição do crédito tributário e o ajuizamento da execução fiscal.

A análise do pleito recursal foi postergada para após a resposta da agravada, cuja manifestação encontra-se acostada a fls. 96/160.

É o relatório.

Cuida-se de agravo de instrumento interposto em face de decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade oposta pelo coexecutado Alexandre Navarro Pallol.

Por intermédio da exceção de pré-executividade pode a parte vir a juízo arguir nulidade sem que necessite utilizar-se dos embargos à execução, uma vez que se trata de vício fundamental que priva o processo de toda e qualquer eficácia, além de ser matéria cuja cognição deve ser efetuada de ofício pelo Juiz.

Existe a possibilidade de o devedor utilizar-se da objeção de pré-executividade, leciona Humberto Theodoro Júnior, "sempre que a sua defesa se referir a questões de ordem pública e ligadas às condições da ação executiva e seus pressupostos processuais", afirmando ainda que quando "depender de mais detido exame de provas, que reclamam contraditório, só através de embargos será possível a arguição da nulidade" (Curso de Direito Processual Civil, vol. II, 33ª ed., Ed. Forense, p. 134 e 266).

É notório que a parte desprezou o espaço restrito em que é possível abrir-se discussão contra o processo executivo fora do âmbito dos embargos do executado, abusando do direito de litigar, pois indicou matéria que não poderia ser tratada nos limites singelos que a exceção é convinhável (responsabilidade tributária dos sócios e dissolução irregular da empresa), ou seja, desbordou dos lindes em que os defeitos do título executivo são visíveis ictu oculi.

O dissenso é complexo e demanda dilação probatória, expediente que extravasa o âmbito de cognição possível em sede de exceção de pré-executividade.

Quanto à prescrição, muito embora a matéria seja de ordem pública e de conhecimento de ofício, verifico que diante das particularidades do caso a questão não comporta discussão nestes autos.

Sucede que o litígio não é de fácil solução na medida em que a empresa executada aparentemente firmou termo de parcelamento, posteriormente não cumprido, segundo consta da resposta da Fazenda (fl. 113) - apesar de, em nenhum momento, o coexecutado informar tal fato judicialmente - circunstância que implica no reconhecimento inequívoco da dívida e, por conseguinte, na interrupção do prazo prescricional que seria retomado por inteiro somente com a denúncia do exequente (artigo 174, parágrafo único, inciso IV, CTN).

Nesse sentido:

Assim, atender-se o pleito da excipiente nos moldes em que foi colocado importa em transformar o Poder Judiciário em legislador positivo, ampliando indevidamente o âmbito de uma providência que não passa de uma criação jurisprudencial, visto que a exceção de pré-executividade não é prevista em lei.

Ademais, em atenção à garantia constitucional insculpida no artigo 5°, LV, mesmo provas documentais pré-constituídas dependem de contraditório para serem aproveitadas no processo, como é o caso dos autos.

Essa é a posição do E. Superior Tribunal de Justiça a respeito:

Realmente. O alerta lançado no v. aresto acima referido convida à meditação.

Existe um caminho processual traçado pelo legislador que permite ao executado opôr-se à execução. São os embargos do devedor onde toda matéria interessante à defesa pode ser deduzida.

O que não pode existir, sob pena da criação jurisprudencial sobrepujar a do legislador, invadindo-lhe as competências constitucionais, é tolerar o alargamento de uma trilha estreita aonde na verdade só seria possível ser deduzida matéria apurável ictu oculi porquanto de pronto se poderia verificar a invalidade do título executivo.

Não é o caso dos autos porquanto, as objeções levantadas pelo coexecutado reclamam esforço probatório.

Sendo assim, a pretensão da excipiente extravasa o âmbito de cognição possível em sede de exceção de pré-executividade.

Essa é a posição sumulada do Superior Tribunal de Justiça:

Pelo exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

É como voto.