Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, negar provimento à apelação para denegar a segurança, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Excelentíssima Senhora Desembargadora Federal MARLI FERREIRA:

Preliminarmente, acompanho o e. Relator, pelas mesmas razões por ele expostas, no sentido de afastar a extinção do feito para apreciar o mérito, nos termos do artigo 1.013, § 3º do CPC.

No entanto, ouso divergir no tocante ao imposto de renda sobre os juros de mora decorrentes de verbas trabalhistas pagas acumuladamente.

Isto porque o E. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento, segundo o qual, sobre os juros de mora incide imposto de renda, exceto se computados sobre verbas indenizatórias ou remuneratórias decorrentes de perda do emprego. A isenção do imposto de renda persiste quando os juros de mora incidirem sobre verba principal isenta, mesmo fora do contexto de despedida ou rescisão do contrato de trabalho. Veja-se a ementa do julgado:

Depreende-se do entendimento do C. STJ que regra geral é a incidência do Imposto de Renda sobre os juros de mora, nos termos do artigo 16, "caput", e parágrafo único, da Lei nº 4.506/64, inclusive naqueles percebidos nas reclamações trabalhistas, excetuando-se duas hipóteses: a) os juros de mora recebidos em decorrência de rescisão do contrato de trabalho, tendo como causa a perda do emprego, independentemente da natureza jurídica das verbas principais - indenizatória ou remuneratória, isenta ou não isenta da incidência do imposto, a teor do disposto no artigo 6º, V, da Lei nº 7713/88; b) os juros de mora recebidos em decorrência de verbas trabalhistas isentas do imposto de renda, mesmo quando pagos fora do contexto da rescisão contratual, consoante a regra do acessório que segue o principal.

No caso em discussão, o impetrante recebeu os juros moratórios em decorrência de valores apurados em ação trabalhista na qual foram julgados procedentes os pedidos relativos às diferenças salariais. Verifica-se, pois que tais valores possuem natureza remuneratória e não foram pagos no contexto de despedida/rescisão do contrato de trabalho, de modo que os juros de mora, ora questionados, são alcançados pela incidência do IRPF.

Ante o exposto, nos termos do artigo 1.013, § 3º do CPC, nego provimento à apelação, para denegar a segurança, conforme fundamentação supra.

É como voto.

Trata-se de apelação interposta pelo autor contra sentença que indeferiu a inicial (fl. 104) ao fundamento de que na homologação dos cálculos junto à Justiça do Trabalho (...) restou consignado que não há incidência de imposto de renda sobre os juros de mora decorrentes de condenação judicial.

Em sua apelação (fls. 107/129), o autor afirma, em síntese, que:

a) os cálculos homologados pela Justiça do Trabalho apenas levaram em consideração o valor principal como base de cálculo do IR, e não os juros de mora correspondentes, o que lhe gerou incerteza a respeito do entendimento da Receita Federal, considerado o disposto na Instrução Normativa RFB n. 1.127/2011;

b) o fato de não ter havido insurgência por parte do fisco à época da homologação não faz com que a fazenda fique vinculada aos critérios de tributação utilizados, haja vista que sequer foi parte nessa fase (artigo 472 do CPC);

c) existem razões para o seu justo receio, considerado o risco de autuação por parte da Receita Federal;

d) o risco ao seu direito existe e sua concretização é iminente (artigos 1º e 2º da IN RFB n. 1.127/2011);

e) os juros de mora não constituem base tributável pelo imposto de renda (OJ SDI-I n. 400 do TST, artigo 46 da Lei n. 8.541/92, artigo 43 do CTN e artigo 404 do Código Civil);

f) faz jus à concessão de efeito ativo ou antecipação de tutela recursal, nos moldes dos artigos 273 e 558, parágrafo único, do CPC.

Parecer do Ministério Público Federal às fls. 138/143.

Contrarrazões da União às fls. 147/151.

É o relatório.

O juízo a quo indeferiu a inicial e julgou extinto o processo sem resolução do mérito, ao fundamento de que não haveria ameaça ao direito do autor que justificasse a impetração do mandamus, dado que, conforme documento de fls. 79/80, não houve incidência de imposto de renda sobre os juros de mora. No que concerne a esse ponto, cumpre ressaltar que os numerários mencionados pelo apelante dizem respeito a quantias que podem ser levadas em consideração pelo fisco no momento da constituição da base de cálculo do IR, o que justifica seu interesse em ter analisada tal questão conforme especificada em sua inicial, especialmente por se tratar de mandado de segurança preventivo. Assim, acolho o argumento do autor quanto a esse contexto, no que afasto a extinção sem resolução do mérito declarada pela instância a qua e, além, dada a apresentação de informações pela autoridade coatora, bem como a desnecessidade de dilação probatória, há que se aplicar o § 3º do artigo 1.013 do Código de Processo Civil ao caso concreto, razão pela qual passo a apreciar o caso, no que inclusive insta salientar ter sido esse fato (a não retenção) o motivo pelo qual o presente remédio constitucional fora impetrado preventivamente (a fim de prevenir eventuais débitos no momento do acertamento de contas).

A regra matriz de incidência dos tributos está prevista na Constituição Federal e, quanto ao imposto de renda, seu contorno é delimitado pelo artigo 153, inciso III, o qual prevê a competência da União para instituir imposto sobre III - renda e proventos de qualquer natureza. O artigo 43 do Código Tributário Nacional define como fato gerador da exação a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos e II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior. É possível afirmar, portanto, que o pagamento de montante que não seja produto do capital ou do trabalho ou que não implique acréscimo patrimonial afasta a incidência do imposto de renda e, por esse fundamento, não deve ser cobrado o tributo sobre as indenizações que visam a recompor a perda patrimonial. Outrossim, devem ser consideradas, ainda, as hipóteses de isenção ou não incidência legalmente previstas.

- Do imposto de renda sobre juros de mora decorrentes de verbas pagas acumuladamente

O artigo 153, inciso III, prevê a competência da União para instituir imposto sobre renda e proventos de qualquer natureza. O artigo 43 do Código Tributário Nacional define como fato gerador da exação a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos (inciso I) e de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior (inciso II). É possível afirmar, portanto, que o pagamento de montante que não seja produto do capital ou do trabalho ou que não implique acréscimo patrimonial afasta a incidência do imposto de renda e, por esse fundamento, não deve ser cobrado o tributo sobre as indenizações que visam a recompor a perda patrimonial. Devem ser consideradas, ainda, as hipóteses de isenção ou não incidência legalmente previstas.

A controvérsia está em se determinar se os juros de mora subsumem-se na hipótese de incidência do imposto de renda. Nos termos do artigo 110 do CTN, a lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal. Reconhece-se que há inúmeros debates quanto à conceituação da palavra "renda", a qual não está expressa na Constituição Federal. Acerca do tema, registre-se trecho do voto do Ministro Joaquim Barbosa proferido no RE nº 582.525/SP:

Não obstante toda essa discussão, antes mesmo da Constituição Federal de 1988 já se encontrava em vigor a Lei nº 4.506/1964, que dispõe sobre o imposto de renda e cujo artigo 16 estabelece:

O parágrafo único classifica os juros de mora provenientes do atraso no pagamento das remunerações descritas nos incisos do caput como rendimentos de trabalho assalariado. Como bem observado pelo Ministro Joaquim Barbosa no voto cujo trecho foi anteriormente mencionado, mesmo que uma palavra citada na Lei Maior possa ter diversos significados, não pode ela significar qualquer coisa ao alvedrio do legislador infraconstitucional. Prossegue o Ministro: Por maior que seja a ambigüidade da expressão "renda e proventos de qualquer natureza", a respectiva definição não fica ao exclusivo arbítrio do legislador complementar ou ordinário. Necessário examinar, portanto, a natureza dos juros moratórios para verificar se a qualificação dada pelo artigo 16, parágrafo único, da Lei nº 4.506/1964 é legítima diante da hipótese de incidência constitucionalmente prevista (artigo 153, inciso III) e da descrição do fato gerador e da base de cálculo feita pela lei complementar (artigo 43 do CTN).

Entendo que os juros de mora visam a recompor a lesão verificada no patrimônio do credor em razão da demora do devedor, representam uma penalidade a ele imposta pelo retardamento do adimplemento e têm natureza indenizatória autônoma, independentemente do caráter da prestação principal. Destarte, não se equiparam aos lucros cessantes. Em realidade, o pressuposto do pagamento é o dano que deve ser recuperado, de forma que não é gerada riqueza nova, na medida em que, primeiramente, houve um prejuízo e, só depois, um crédito. A indenização é paga somente para recompor a perda havida. Tanto é assim que o novo Código Civil trouxe em seu artigo 404 a seguinte redação:

Da leitura do dispositivo resta evidente não se tratar da concepção em que juros representam a remuneração do capital.

Conclui-se, consequentemente, que os juros moratórios não se enquadram no conceito de renda ou acréscimo patrimonial. O núcleo de materialidade do imposto de renda é constitucionalmente previsto (artigo 153, inciso III). O Código Tributário Nacional (artigo 43) estabelece as normas gerais que lhe são relacionadas, nos termos do artigo 146, inciso III, alínea a, da CF. Ao legislador infraconstitucional caberia tão somente a tarefa de acrescentar-lhe os demais elementos imprescindíveis para a constituição da regra-matriz de incidência tributária. No entanto, no caso do parágrafo único do artigo 16 da Lei nº 4.506/1964, tais limites não foram observados e há evidente incompatibilidade com a Lei Maior por ter sido alargado o núcleo de materialidade do tributo. Considerado que a lei é anterior à Constituição Federal de 1988, essa norma não pode ter sido recepcionada e, portanto, não tem aplicabilidade.

Destaque-se que não há desrespeito à cláusula de reserva de plenário, eis que não há qualquer juízo de inconstitucionalidade, nos moldes da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, verbis:

Dessa forma, os juros moratórios não são passíveis de incidência de imposto de renda e não há se falar em necessidade de o autor provar que as verbas trabalhistas foram pagas em virtude de rescisão do contrato de trabalho para que tenha direito a isenção (artigo 333, inciso I, do Código de Processo Civil e artigo 6º, inciso V, da Lei nº 7.713/1988), pois, como visto, de qualquer modo tais juros têm natureza indenizatória.

À vista da presente decisão, resta prejudicado o pedido do impetrante concernente à antecipação de tutela recursal.

Sem honorários advocatícios, ex vi do disposto no artigo 25 da Lei n. 12.016/09.

Ante o exposto, dou provimento ao apelo do impetrante para reformar a sentença a fim de afastar a extinção sem resolução do mérito e, em consequência da aplicação do artigo 1.013, § 3o, do CPC, julgo procedente o pedido para reconhecer o direito do contribuinte à não incidência de imposto de renda sobre os juros de mora decorrentes de condenação trabalhista e condenar a fazenda à restituição do indébito correspondente, bem como declaro prejudicado o pedido de antecipação da tutela recursal.

É como voto.